Como su nombre lo indica, las Sociedades por Acciones Simplificadas (S.A.S.) están diseñadas para facilitar la creación de negocios e impulsar las actividades comerciales a través de sociedades de capital.

A diferencia de las sociedades anónimas, por ejemplo: (i) la pluralidad no es un requisito sine qua non para la constitución de una S.A.S., lo que facilita la multiplicación en el mercado de empresas de tipo unipersonal; (ii) pueden ser constituidas por documento privado autenticado y no necesariamente por escritura pública, esto reduce los obstáculos para la llegada al mercado de nuevas sociedades; y (iii) permite una flexibilidad en cuanto a las proporciones de suscripción y pago del capital, siempre que el pago total se realice en los primeros dos años, lo cual libera a los accionistas de parte de la carga inicial de aporte al capital.

En líneas generales, la S.A.S. otorga una amplia libertad a sus asociados para conducir a la sociedad a través reglas convencionales que por lo general se concretizan en los estatutos sociales y los acuerdos de accionistas. Aunque esta autonomía es sin duda un incentivo para los negocios, como lo demuestran las cifras de constitución de sociedades de este tipo en Colombia[1]; también puede presentarse como catalizadora de riesgos en la medida en ofrece menos mecanismos legales de protección a sus accionistas y está sujeta a escazas restricciones que impidan la toma de ciertas decisiones desafortunadas. Dicho de otro modo, niveles de protección más reducidos para las partes interesadas en general y para los accionistas minoritarios en particular.

Entonces, es razonable señalar que no se ajusta al Derecho forzar a quien accedió a integrar un tipo de sociedad distinto a participar en una S.A.S., solo porque la mayoría decidió a favor de la transformación de la sociedad original.

La Ley 1258 de 2008 contiene una norma que busca proteger a accionistas o asociados de posibles abusos en materia de transformación. En efecto, el artículo 31 exige la unanimidad en los votos para la transformación de la sociedad. En otras palabras, el legislador quiso evitar que las personas tengan que convertirse en accionistas de una S.A.S., o de cualquier otro tipo social, en contra de su voluntad; pues cada tipo social tiene sus características propias y es normal que se proteja a quien decidió integrar uno o el otro según su criterio.

De todo lo dicho anteriormente se sustrae que esta protección es particularmente relevante en los casos de transformación de otros tipos societarios, más proteccionistas, a S.A.S. En principio, el artículo 31 contiene los siguientes supuestos de transformación:

1. De cualquier tipo societario a S.A.S.
2. De una S.A.S. a otro tipo de sociedad.
3. Cuando por medio de escisión o fusión, o negocios similares, se proponga el tránsito de una S.A.S. a otro tipo societario o viceversa.

Pero, además, la norma aludida abarca igualmente lo referente a la escisión parcial, como lo manifiesta la Superintendencia de Sociedades en auto de 2012[2]: “Si bien el aparte citado regula tan sólo la figura de la transformación, el parágrafo del artículo 31 le hace extensivo el requisito de unanimidad a cualquier otro negocio jurídico, incluidos procesos de fusión o de escisión, por cuyo efecto se proponga el tránsito hacia una SAS.” (Subrayado por fuera del texto original). Es decir que no solamente el cambio en la naturaleza de la sociedad se somete a este régimen, sino también la transferencia de acciones de un tipo societario a otro.

Lo anterior, para asegurar que todos los directamente involucrados aprueban lo establecido en los estatutos sociales y se someten a los riesgos, siendo conscientes de todas las condiciones de la nueva sociedad, incluido lo referente a los demás asociados. Al respecto, afirma el auto citado: “Sólo mediante la aplicación de este requisito puede asegurarse que los accionistas de una SAS cuenten con la oportunidad previa de negociar las reglas que habrán de regir tanto sus relaciones como la actividad de la sociedad.”

Sobre este tema, el Dr. Francisco Reyes Villamizar, en su texto SAS La Sociedad Por Acciones Simplificada, afirma:

La exigencia de unanimidad para la transformación en S.A.S. fue tomada directamente de la legislación francesa. La mayor exposición de riesgo al que podrían quedar sujetos los asociados que no han tenido la oportunidad de estipular las cláusulas que han de regir las relaciones intrasocietarias en esta forma asociativa, justifican un derecho de veto a favor de todos los asociados de compañías de otro tipo que pretendan migrar hacia la S.A.S.[3]

El Tribunal Superior del Distrito de Bogotá también se pronunció sobre la interpretación del artículo citado, en sentencia de 18 de julio de 2013[4]. En su análisis, este alto Tribunal apela a los artículos 27, 28 y 30 del Código de Comercio y concluye que “no es, como lo pretende hacer ver la sociedad demandada, que el “tránsito” de un tipo societario a uno de S.A.S., a que alude el referido artículo 31 debe traducirse a un cambio en su naturaleza”. La palabra tránsito es clave en la interpretación del artículo, pues gracias a esta es posible concluir que no es necesaria únicamente la transformación (cambio en la naturaleza) de la sociedad para exigir la unanimidad, sino es suficiente con transferir o trasladar parte de las acciones de una sociedad a otra.

Como lo afirma el Tribunal, cualquier explicación distinta de este artículo conllevaría a que “so pretexto de que una escisión parcial no configura un tránsito a una SAS, se transferiría poco a poco su patrimonio social hasta pasarlo en su totalidad a una sociedad por acciones simplificada, haciendo así socio al disidente, de un tipo societario que nunca convino, que es lo que pretende evitar a toda costa la pluricitada Ley 1258.”[5]

[1] https://www.portafolio.co/negocios/empresas/colombia-cuenta-160-000-s-s-creadas-104570

[2] Rad:2012-01-307677

[3] Segunda edición, pp. 233

[4] Tribunal Superior del Distrito de Bogotá en sentencia de 18 de julio de 2013. RAD: 110013199001-2012-55580-01

[5] Ibidem