La cláusula de indemnidad permite la mitigación de riesgos en la contratación, buscando generarle confianza y tranquilidad a la parte en favor de quien se estipula, dependiendo de la naturaleza del contrato o acuerdo en el que se pacte o incorpore.

En Colombia esta figura no está regulada por la Ley, sin embargo, goza de efectos bajo el principio de la autonomía de la voluntad, según el cual, el contrato es ley para las partes.[1] Al tratarse de una figura no reglamentada, desde la negociación se recomienda a las partes identificar el riesgo que  pretenden cubrir o amparar, su alcance y vigencia, con un nivel de detalle que permita evitar discrepancias en la aplicabilidad, alcances, efectos e idoneidad, cumpliendo así su cometido de brindar seguridad y protección a la parte amparada por la misma.

En punto a su noción, la cláusula de indemnidad se ha definido como la seguridad que una parte da a otra de que no sufrirá daño o perjuicio por la observancia de determinada conducta, pasada o futura[2]. A partir de esta concepción, es usual encontrar estipulaciones en virtud de las cuales una parte (otorgante) se obliga a mantener a la otra (amparada) libre de toda acción o reclamación que tenga origen en la acción u omisión del primero, o por virtud del ejercicio de una actividad (riesgosa o no) que le puede generar daños a terceros.

Si bien la cláusula en sí misma no constituye propiamente una exención de responsabilidad, en su esencia permite trasladar el pago de indemnizaciones, honorarios de defensa, cauciones y multas, entre otros conceptos que, de no estar pactada, afectarían directamente el patrimonio del amparado.

Dado que se trata de una cláusula basada en la voluntad de las partes, surge la siguiente pregunta: ¿Cuándo se puede establecer que la indemnidad no tiene validez?

Como regla general y sin entrar en disquisiciones doctrinales, nuestra legislación no admite la validez de este tipo de cláusulas cuando la conducta que una parte ampara a la otra conlleva: (i) la violación de normas de imperativo cumplimiento, de orden público o un abuso del derecho[3]; o (ii) la condonación (perdón) del dolo futuro o de una culpa grave[4];  o (iii) una causa o un objeto ilícitos[5].

En la misma línea de pensamiento, en materia mercantil existen normas que recogen los principios anteriores, para sancionar con nulidad o ineficacia este tipo de cláusulas.[6]

Para mayor ilustración, nos permitimos transcribir parcialmente el artículo 200 del Código de Comercio, relativo a la responsabilidad de los administradores:

“Se tendrán por no escritas las cláusulas del contrato social que tiendan a absolver a los administradores de las responsabilidades antes dichas o a limitarlas al importe de las cauciones que hayan prestado para ejercer sus cargos”

El cuerpo del artículo que precede a la cita, indica que (i) los administradores responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros; y (ii) en los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos, se presumirá la culpa del administrador.

Al consagrar un régimen de responsabilidad legal severo, tiene sentido el que el Legislador procure que el administrador tenga plena conciencia de la exposición al riesgo de su patrimonio personal.

Ahora, comentario especial amerita cuando la cláusula de indemnidad se estipula en favor de un nuevo administrador, por acciones u omisiones de administradores anteriores a su gestión, evento en el cual somos de la opinión que este tipo de estipulación puede producir efectos siempre y cuando se logre demostrar que el amparado no tuvo conocimiento de la actuación generadora de responsabilidad, ni participó en la decisión o su ejecución.

Dicho lo anterior, la validez de este tipo de cláusulas no depende exclusivamente del principo de autonomía de la voluntad, sino que deben estar en armonía y ser respetuosas de las normas legales y reglamentarias propias del momento histórico, y de la especialidad, disciplina, sector o industria.

[1] Artículo 1602 del Código Civil Colombiano

[2] http://www.favierduboisspagnolo.com/trabajos_doctrina/web8.clausulas_de_indemnidad.pdf

[3] Constitución Política, artículos 6º y 95; Código Civil, artículo 16; Código Sustantivo del Trabajo, artículo 13; ley 23 de 1982, artículo 30;

[4] Código Civil, artículos 66 y 1522.

[5] Código Civil, artículos 1519 a 1524.

[6] Código de Comercio, artículos 200, 899 y 920, entre otros.