En la acepción general, la elusión y evasión son conceptos indistintamente utilizados para señalar el abuso de las formas jurídicas con el fin de no pagar o reducir el pago de impuestos. Sin embargo, estos dos conceptos causan diferentes efectos jurídicos, aun cuando ambos sean socialmente reprochables.

En primer lugar, por elusión se debe entender el aprovechamiento por parte del contribuyente de los vacíos normativos y/o de ciertas interpretaciones de la ley, para efectos de pagar menos impuestos. Es legal, a pesar de no estar bien visto, y su práctica no implica sanciones (en principio) por parte de la Administración de impuestos. Ejemplos típicos de esta práctica los encontramos (i) cuando un contribuyente desintegra su patrimonio para evitar tener la cuantía exigida por la norma para pagar el impuesto al patrimonio, o (ii) cuando un contribuyente colombiano divide su negocio para evitar cumplir con los requisitos del régimen común, y así no estar obligado a facturar y cobrar IVA. 

La evasión, en cambio, se traduce en una práctica ilegal sancionada severamente por la legislación tributaria y penal. Este concepto implica la reducción de impuestos o el no pago de los mismos mediante prácticas violatorias de la ley, tales como (i) no facturar todas las ventas para efectos de disminuir los ingresos en renta y el recaudo en IVA, (ii) inflar los pasivos en la declaración de renta para disminuir el impuesto a pagar en renta, y/o (iii) realizar exportaciones ficticias para que el servicio o producto sea exento y así no sólo no pagar IVA, sino obtener un impuesto descontable que no obedece a la realidad de la operación. Hoy en día, prácticas de evasión como la omisión de activos y la inclusión de pasivos inexistentes en las declaraciones, son sancionadas por el artículo 434A del Código Penal -introducido por la Ley 1819 de 2016- el cual dispone:

“Artículo 434 A. Omisión de activos o inclusión de pasivos inexistentes. El contribuyente que de manera dolosa omita activos o presente información inexacta en relación con estos o declare pasivos inexistentes en un valor igual o superior a 7.250 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y con lo anterior, afecte su impuesto sobre la renta y complementarios o el saldo a favor de cualquiera de dichos impuestos, será sancionado con pena privativa de libertad de 48 a 108 meses y multa del 20% del valor del activo omitido, del valor del activo declarado inexactamente o del valor del pasivo inexistente.

Parágrafo 1°. Se extinguirá la acción penal cuando el contribuyente presente o corrija la declaración o declaraciones correspondientes y realice los respectivos pagos, cuando a ello hubiere lugar.

Parágrafo 2°. Para efectos del presente artículo se entiende por contribuyente el sujeto respecto de quien se realiza el hecho generador de la obligación tributaria sustancial”.

Así las cosas, observamos que las sanciones para este tipo de prácticas ya no son sólo patrimoniales, sino también privativas de la libertad. Por esta razón, se recomienda acudir a la figura de la “planeación tributaria”, la cual consiste en la explotación lícita por parte del contribuyente, de los beneficios tributarios que otorga la ley. Un ejemplo de planeación lo encontramos en la inversión de una parte de los ingresos de las personas naturales en cuentas AFC (utilizadas para la adquisición de vivienda), para efectos de que estos sean considerados rentas exentas, así como la inversión por parte de las empresas en las ZOMAC (zonas más afectadas por el conflicto), las cuales tienen una tarifa menor en el impuesto sobre la renta. Esta figura se diferencia de la elusión en el hecho de que goza de mayor aceptación social, y se asimila en que ambas son perfectamente legales.

Adicionalmente, la planeación fiscal implica un menor riesgo de sanción que la elusión, frente a la administración tributaria. Si bien ambas son legales, gracias a la sentencia de la Corte Constitucional C-15 de 1993, la administración tributaria podría valerse del principio constitucional de privilegiar la sustancia sobre la forma (art.228 de la Carta Política), para efectos de sancionar conductas elusivas. De acuerdo con la sentencia mencionada, cuando se tengan indicios de que el contribuyente se ha valido de ciertas formas jurídicas para reducir su carga fiscal, sin que la operación misma tenga una finalidad económica sustancial que le sea propia, tanto el juez de la república como la administración podrán desestimar sus efectos, y reinterpretar la operación en su forma connatural. De esta manera, se está privilegiando la sustancia económica del hecho sobre la forma jurídica que lo enmarca, al comprobar que el “resultado material es equivalente en su resultado económico a las circunstancias y presupuestos que según la ley generan la obligación tributaria”.

Por todo lo anterior, y en aras de reducir los riesgos de una sanción, recomendamos a los clientes hacer uso de la planeación tributaria, para así organizar fiscal y financieramente su empresa, y por ende estimular su crecimiento económico.

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NOTA: Este artículo está destinado a proveer información general e ilustrativa con relación a las materias en ella comprendida. Ni constituye ni puede ser interpretado como una asesoría legal particular. No recomendamos actuar o tomar decisiones con base en su solo contenido, sin consultar previamente a un especialista.