La Superintendencia de Sociedades expidió la Circular Externa 100-000016 del 24 de diciembre de 2020, por la cual modifica en su integridad el Capítulo X de la Circular Básica Jurídica, AUTOCONTROL Y GESTIÓN DEL RIESGO INTEGRAL LA/FT/FPADM Y REPORTE DE OPERACIONES SOSPECHOSAS A LA UIAF.

El objetivo de esta modificación, es profundizar el enfoque basado en riesgos tanto en la supervisión de la Superintendencia como en la creación de políticas y matrices por parte de las entidades vigiladas o controladas por esta autoridad, obligadas al cumplimiento del régimen regulado por el Capítulo X; y en la identificación, segmentación, calificación, individualización, control y actualización de los factores de riesgos y los riesgos asociados a la probabilidad de que éstas puedan ser usadas o puedan prestarse como medio en actividades relacionadas con el lavado de activos, el financiamiento del terrorismo y el financiamiento de la proliferación de armas destrucción masiva.

Sin embargo y a pesar de los propósitos loables de este acto administrativo, para los efectos que nos ocupan encontramos una imprecisión en el numeral 5.1.4.5, titulado Revisoría fiscal, el cual expresa:

“En calidad de funcionarios públicos, los cobija el deber previsto en el artículo 38 de la Ley 1952 de 2019 (por la cual se expide el Código General Disciplinario) que señala como deber de todos los servidores públicos:

 “25. Denunciar los delitos, contravenciones y faltas disciplinarias de los cuales tuviere conocimiento, salvo las excepciones de ley.”

Como se puede apreciar, el transcrito numeral expresamente califica a los revisores fiscales como “servidores públicos”, para lo cual se soporta en el artículo 10 de la Ley 43 de 1990, del siguiente tenor:

“De la fe pública. La atestación o firma de un Contador Público en los actos propios de su profesión hará presumir, salvo prueba en contrario, que el acto respectivo se ajusta a los requisitos legales, lo mismo que a los estatutarios en casos de personas jurídicas. Tratándose de balances, se presumirá además que los saldos se han tomado fielmente de los libros, que éstos se ajustan a las normas legales y que las cifras registradas en ellos reflejan en forma fidedigna la correspondiente situación financiera en la fecha del balance.

 Los Contadores Públicos, cuando otorguen fe pública en materia contable, se asimilarán a funcionarios públicos para efectos de las sanciones penales por los delitos que cometieren en el ejercicio de las actividades propias de su profesión, sin perjuicio de las responsabilidades de orden civil que hubiere lugar conforme a las leyes.” (Subrayas nuestras)

Sobre este particular, un primer comentario es que por el solo hecho de dar fe pública en los actos propios de su profesión un contador público no puede ser considerado funcionario público o servidor público, y es precisamente por ello que la norma se limita a asimilarlos en vez de calificarlos como tal.

En efecto, un funcionario público es quien cumple funciones públicas, como lo ha entendido nuestra Corte Constitucional:

“La función pública es la reglamentación que se hace de la manera como debe desenvolverse la relación laboral entre el empleado y el Estado en todos los elementos que necesariamente enmarcan la situación de cada una de las partes, precisando las condiciones de ingreso, permanencia y retiro del servicio, los deberes y derechos de unos y otros así como las responsabilidades, sistemas de control, régimen disciplinario y prestacional y demás aspectos que se desprenden de la naturaleza de esa relación o que por definición legal hacen parte de ella. Las personas naturales que ejercen la función pública establecen una relación laboral con el Estado y son en consecuencia funcionarios públicos.

 La progresiva comprensión de la unidad del Estado a través de la interrelación de los tres poderes públicos, el legislativo, el ejecutivo y el judicial ha permitido establecer la categoría común de servidores públicos para incorporar en ella a todas las personas que ejercen la función pública. Así, el artículo 123 de la Carta Política vigente establece (…)” (Subrayas por fuera del texto original)[1]

En relación con la potestad disciplinaria sobre los servidores públicos, ha señalado la Corte:

“Ha sido el propio Constituyente, entonces, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Corporación, sentencia C-286 de 1996, entre otras, el que ha sometido al servidor público, a un régimen disciplinario. Así, se ha dicho que “todo servidor público, por el hecho de serlo, queda sometido automáticamente a un régimen disciplinario, según los términos previstos por la Constitución y por la ley, el fundamento de su aplicación es subjetivo, pues tiene lugar con motivo y a partir de la investidura correspondiente radicada en el sujeto, en cuanto es titular genérico de las funciones públicas que su cargo implica, con total independencia de si las ha ejercido o no.

 A la inversa, el particular, quien precisamente no se encuentra en la condición del servidor público, toda vez que no ha establecido un vínculo de dependencia o subordinación frente al Estado – en cualquiera de los cargos, organismos, entidades o corporaciones que hacen parte de su estructura-, ni percibe de él asignación o salario, está en principio exento del régimen disciplinario estatal y su responsabilidad ante las autoridades únicamente puede surgir de las transgresiones en que incurra en relación con los preceptos constitucionales y legales, tal como lo pregona el artículo 6º de la Carta Política”.[2]

 Como se puede apreciar, la noción de servidor público tiene unas relaciones, competencias y responsabilidades que lo caracterizan, con implicaciones legales y patrimoniales tanto para la persona natural como para el Estado (artículos 90, 121 y 122 y siguientes de la C.P.). Por lo mismo, no es dable por la vía administrativa calificar como tal a quien por mandato constitucional o legal no ostenta tal condición o calidad.

En tales consideraciones cuando la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de esta norma, en sentencia C-530 del 10 de mayo de 2000, con ponencia del Dr. Antonio Barrera Carbonell, puntualizó:

“Es oportuno establecer, que cuando la ley «asimila» al contador a un funcionario público, utiliza la figura como una estrategia encaminada a  aprovechar la regulación penal sobre los delitos contra la fe pública, y establecer la naturaleza de la responsabilidad que le corresponde dentro de este ámbito, y no, como lo censura el demandante, forzando una situación para encontrar afinidades entre ambas personas, pues es claro que a pesar de todo, resulta imposible provocar el cambio de la  condición personal del contador, pues éste, a pesar la situación descrita, seguirá siendo un particular.” (Subrayas por fuera del texto original).

 Por otra parte, y de acuerdo con el artículo 27 de la Ley 43 de 1990, la única autoridad competente para imponer sanciones disciplinarias a los Contadores Públicos es la Junta Central de Contadores, y de la mano del Decreto 302 del 20 de febrero de 2015[3], estas normas disciplinarias especiales tienen carácter prevalente y excluyente de otras, salvo norma en contrario.

Este razonamiento es compartido por el Consejo Técnico de la Contaduría Pública, quien, en comunicación dirigida a la Procuraduría General de la Nación, bajo la referencia CONFLICTO DE COMPETENCIAS DISCIPLINARES PARA EL PROFESIONAL DE LA CONTADURIA, consideró que la autoridad disciplinaria competente para investigar a los contadores públicos, cuando dan fe pública como particulares, es la Junta Central de Contadores:

“(…) tan solo un contador se asimilará a funcionario público, cuando otorgando fe pública en materia contable, se vea inmerso en delitos penales por el ejercicio de actividades propias del Contador, evento en el cual también conoce la Junta Central de Contadores como organismo disciplinar único de la profesión.” (CTCP No. 12 del 16 de junio de 2009)

En conclusión, no compartimos la calificación de servidor público dada por la Superintendencia de Sociedades a los revisores fiscales, en el numeral 5.1.4.5 del capítulo X de la Circular Externa 100-000016 del 24 de diciembre de 2020, para inferir entonces que se encuentran obligados a denunciar en los términos del artículo 38 numeral 25 del Código General Disciplinario. Soy de la opinión que los contadores públicos en general, y los revisores fiscales en particular, ya tienen suficientes responsabilidades, razón por la cual considero innecesario que las autoridades administrativas les atribuyan calidades y funciones adicionales a las previstas en la ley.

[1] Sentencia C-681 del 6 de agosto de 2003, MP Dra. Ligia Galvis Ortiz.

[2] Sentencia C-893 del 7 de octubre de 2003, MP Dr. Alfredo Beltrán Sierra.

[3] Por el cual se reglamenta la Ley1314 de 2009 sobre el marco técnico normativo para las normas de aseguramiento de la Información