ARTÍCULOS OCTUBRE

OCTUBRE 2017

INASISTENCIA A UNA AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL: CONSECUENCIAS LEGALES Y LA PÉRDIDA DE UNA OPORTUNIDAD.

Por Edgar Romero Castillo

Abogado de la Universidad Javeriana, especialista en Derecho Comercial de la Universidad de los Andes. Socio de GAV Abogados S.A.S. para temas de Negociaciones, Litigios y Seguros.

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De acuerdo con lo previsto en el artículo 35 de la ley 640 de 2001, antes de poder presentar una demanda ante las jurisdicciones civil, de familia y contencioso administrativa, debe agotarse un requisito de procedibilidad, esto es, la conciliación extrajudicial en derecho.

En esencia ello significa que antes de demandar en alguna de las jurisdicciones antes mencionadas, el potencial demandante debe presentar ante un Centro de Conciliación, debidamente autorizado por parte del Ministerio de Justicia y del Derecho para operar, la solicitud correspondiente. Lo anterior con el fin de intentar que la controversia sea resuelta con el apoyo de un conciliador en derecho inscrito en el Centro donde se radique la solicitud de conciliación.

Sin lugar a dudas la conciliación es una excelente herramienta para intentar resolver de fondo una problemática determinada, por esta razón siempre se consideró que este mecanismo podría ser de mucha utilidad para efectos de ayudar con la descongestión judicial.

De todas formas, con el fin de darle mayor importancia y trascendencia a la conciliación extrajudicial en derecho, en el artículo 22 de la ley antes referida, se dispuso la siguiente consecuencia en caso de que alguna de las partes no asista a la audiencia de conciliación y no justifique su inasistencia:

“(…) si las partes o alguna de ellas no comparece a la audiencia de conciliación a la que fue citada y no justifica su inasistencia dentro de los tres (3) días siguientes, su conducta podrá ser considerada como indicio grave en contra de sus pretensiones o de sus excepciones de mérito en un eventual proceso judicial que verse sobre los mismos hechos.” (Subrayado y negrilla fuera de texto).

En el caso concreto analizado por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 14 de marzo de 2017 se preguntaba si el anterior efecto, vale decir, el indicio grave, se podría predicar incluso frente a aquel potencial demandado que en el marco del proceso no propusiera excepciones de mérito -o defensas de fondo-.

Esta Alta Corporación consideró que sería desequilibrado y contrario a la finalidad de la conciliación restringir la consecuencia del indicio grave únicamente al caso en que el demandado formule excepciones de mérito, aunque la ley de manera expresa únicamente se hubiera referido a esta hipótesis. Adicionalmente, la Corte destacó que similar consecuencia -indicio grave en contra de las pretensiones o excepciones- se consagra frente a determinadas conductas procesales que igualmente son reprochables para el legislador, como por ejemplo, cuando el demandado no se pronuncia frente a un hecho o pretensión de la demanda (artículo 95 del Código de Procedimiento Civil).

Personalmente agregaría que el efecto consagrado en el artículo 22 de la ley 640 de 2001 se encuentra inspirado, o de alguna forma es un reflejo, de lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil (idénticamente reproducido en el artículo 241 del Código General del Proceso), en donde se dispone que “el juez podrá deducir indicios de la conducta procesal de las partes”.

Pero, en todo caso, si bien la norma consagra una consecuencia jurídico-procesal para las partes que no asistan a la audiencia de conciliación, es importante generar consciencia sobre la relevancia de la conciliación, especialmente en una cultura tan litigiosa como la nuestra. No es lo ideal que las partes asistan a la audiencia de conciliación sólo por eludir la consecuencia legal que podría generar su inasistencia -entre otras, de acuerdo con el parágrafo 1º del artículo 35 de la ley 640, también habría lugar a una multa de hasta 2 SMLMV-, o simplemente con el fin de agotar un requisito de procedibilidad.

Resultaría muy valioso que las partes obraran con el pleno convencimiento de que la conciliación representa una valiosísima posibilidad para intentar resolver de manera definitiva el conflicto, y mejor aún, en menos tiempo de lo que podría tardar un proceso judicial. Bajo esta óptica muy seguramente la audiencia de conciliación dejaría de ser un mero trámite para convertirse en un escenario en donde afloren las ideas, se facilite la reconciliación y se reconstruya tejido social. Es indescriptible cuando el conflicto existente entre las partes se reemplaza por un apretón de manos y una sonrisa. En GAV Abogados nos especializamos en esto.

NOTA: Este artículo está destinado a proveer información general e ilustrativa con relación a las materias en ella comprendida. Ni constituye ni puede ser interpretado como una asesoría legal particular. No recomendamos actuar o tomar decisiones con base en su solo contenido, sin consultar previamente a un especialista.

LEY DE TRANSPARENCIA VERSUS HABEAS DATA

Por Mónica Pedraza Rodríguez

Abogada de la Universidad de los Andes, especialista en Derecho de los Negocios Internacionales de la misma universidad. Abogada Consultora en GAV Abogados S.A.S. desde octubre de 2015.

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En el año 2014 se promulgó la ley 1712, “Por medio de la cual se crea la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones”. Esta ley, como su nombre lo indica, está diseñada para buscar el fácil acceso de los ciudadanos a la información que manejen los sujetos obligados (en líneas generales todas aquellas personas, naturales y jurídicas, que ejerzan funciones públicas) en aras de propender por la transparencia de las actuaciones del estado. La intención de la norma es noble, en la medida que busca proteger el derecho constitucional a la información y el interés general sobre el particular; sin embargo, la norma choca en ocasiones con otro derecho de relevancia constitucional como lo es el derecho al habeas data.

El espíritu de la ley 1712 busca que la mayor parte de la información a la que tengan acceso, o que traten o manejen, las entidades públicas sea de fácil acceso a los ciudadanos; para esto la norma incorpora un principio denominado “transparencia” según el cual toda la información en poder de los sujetos obligados definidos en esta ley se presume pública, en consecuencia de lo cual dichos sujetos están en el deber de proporcionar y facilitar el acceso a la misma en los términos más amplios posibles y a través de los medios y procedimientos que al efecto establezca la ley, excluyendo solo aquello que esté sujeto a las excepciones constitucionales y legales y bajo el cumplimiento de los requisitos establecidos en esta ley.

De lo anterior se colige fácilmente que esta ley puede chocar con las disposiciones legales relativas a la protección de datos personales, especialmente porque es habitual que las entidades estatales tengan acceso o manejen o traten información o datos personales de los ciudadanos.

La Corte Constitucional resolvió este potencial conflicto al hacer el estudio previo de la norma, por su carácter de ley estatutaria. En la sentencia C 274/13 la Magistrada Ponente, Dra. María Victoria Calle Correa, plantea las reglas jurisprudenciales que se deben cumplir en el momento de establecer restricciones a la publicidad de la información. En general, las estas reglas se basan en la clasificación de los datos personales y en la “intensidad con que la información personal se encuentra llegada a la esfera íntima de cada individuo”.

Vale recordar que existen diferentes tipos de datos personales, por ejemplo, aquellos que si bien son personales tienen un carácter público, es decir los que aparecen en registros que están a disposición de los ciudadanos, por ejemplo, estado civil o la condición de comerciante. En este caso, las autoridades podrán entregar la información solicitada, en la medida que la información personal no requiere de requisitos especiales para su divulgación. Por otra parte, existen datos que son sensibles, en la medida que pueden significar algún tipo de discriminación para su titular, por ejemplo, la orientación sexual o el credo religioso y político. Estos datos hacen parte del núcleo del derecho fundamental a la intimidad y por consiguiente no pueden ser revelados por las autoridades. Entre uno y el otro tipo de datos se encuentra la información que se denomina privada y aquella que se denomina semiprivada y, de acuerdo a la Honorable Corte Constitucional, “corresponde a las autoridades administrativas o judiciales determinar, en los casos concretos sometidos a su consideración, a qué tipo de información corresponden los datos por ellos solicitados o administrados”.

Ahora bien, es fundamental señalar que en ningún momento las autoridades pueden negar la existencia de un documento, en la medida que un Estado Social de Derecho debe abogar por la transparencia y la publicidad de la gestión pública. De todas formas, en cada caso concreto se debe realizar el debido estudio de proporcionalidad para garantizar siempre los derechos fundamentales de terceras personas, es decir, para que dichos derechos no se vean “desproporcionalmente afectados por la publicidad de una información”. En algunos casos, por ejemplo, la solución se presenta tachando los apartes que signifiquen un riesgo para los derechos, de tal manera que estos se hagan completamente ilegibles.

Finalmente, la ley de transparencia no solamente autoriza sino que insta a las autoridades a entregar la información que ellas tengan en su poder. Sin embargo, cualquier entrega realizada por aquellas no necesariamente implica la vulneración del derecho al habeas data de las personas, en la medida que no toda la información personal goza de la misma protección legal o constitucional. Por este motivo, en cada caso concreto se debe estudiar la solicitud de información contrapuesta a los datos personales contenidos en la misma y, solo después de haber realizado el test de proporcionalidad, determinar si se entrega la información y las condiciones con las que se entrega.

NOTA: Este artículo está destinado a proveer información general e ilustrativa con relación a las materias en ella comprendida. Ni constituye ni puede ser interpretado como una asesoría legal particular. No recomendamos actuar o tomar decisiones con base en su solo contenido, sin consultar previamente a un especialista.

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NOTA: Este artículo está destinado a proveer información general e ilustrativa con relación a las materias en ella comprendida. Ni constituye ni puede ser interpretado como una asesoría legal particular. No recomendamos actuar o tomar decisiones con base en su solo contenido, sin consultar previamente a un especialista.

¿CUÁNDO SE PUEDE DEDUCIR EL ICA DE 2016 EN EL IMPUESTO DE RENTA?

Por María Paula Peynado Villalba

Abogada de la Universidad de Los Andes, actualmente cursando la especialización en Tributación en la misma universidad. Asociada en GAV ABOGADOS para temas corporativos, financieros y tributarios. 

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El artículo 115 del Estatuto Tributario contempla que serán deducibles “el 100% de los impuestos de industria y comercio (ICA), avisos y tableros y predial que efectivamente se hayan pagado durante el año o periodo gravable siempre y cuando tengan relación de causalidad con la actividad económica del contribuyente”. Esta disposición nos permite entender que, el factor determinante para la deducibilidad del ICA, es el pago del impuesto y no el momento en que éste se cause o devengue, entendiéndose por devengo el momento en que nace el derecho a exigir su pago. Es decir, que si el impuesto del ICA se causaba en 2014 pero se pagaba en 2015, el mismo solo era deducible del impuesto de renta de 2015.

Ahora bien, la Ley 1819 de 2016, trajo unos cambios al respecto con la introducción al Estatuto Tributario del artículo 115-1, el cual establece: “Para los contribuyentes obligados a llevar contabilidad, serán aceptadas las erogaciones devengadas por concepto de prestaciones sociales, aportes parafiscales e impuestos de que trata el artículo 115 de este Estatuto, en el año o periodo gravable que se devenguen, siempre y cuando los aportes parafiscales e impuestos se encuentren efectivamente pagados previamente a la presentación de la declaración inicial del impuesto sobre la renta”. Con este artículo, el ICA vendría siendo deducible en el año en que el impuesto se causó, y no en el año en que se pagó, siempre y cuando el pago se haga antes de la fecha de presentación de la declaración de renta.

El problema con este cambio surge de su aplicación. Entre los contribuyentes existían dudas sobre si el artículo 115-1 entraba a regir desde el 2016 (año en que se expidió la ley 1819), en cuyo caso el ICA del 2016 pagado en el 2017 sería deducible en el 2016 por ser el año en que se causó, o si entraba a regir desde el 2017, caso en el cual la deducción del ICA de 2016 se haría en el impuesto de renta de 2017 en virtud del pago hecho en este último año. Respecto a este tema, se pronunció la DIAN en Concepto 00482 de 14 de marzo de 2017, aclarando que por tratarse de una norma sustancial concerniente a las deducciones aplicables a un impuesto de periodo como es la renta, el artículo 115-1 entraba a regir desde el 2017. En esa medida, el ICA que se causó en el 2016 pero se pagó en el 2017, será deducible en el 2017, por aplicación del artículo 115 del ET; y el que se cause en el 2017 pero se pague en el 2018 antes de presentar la declaración de renta, será deducible en el 2017 en virtud del artículo 115-1 del Estatuto Tributario.

Sin embargo, esta interpretación de la DIAN encuentra detractores que aseveran que, por el principio de favorabilidad, el artículo 115-1 debe aplicar para el 2016, y en esa medida el ICA causado en este año pero pagado en el 2017 antes de la declaración de renta, sería deducible en el impuesto de renta de 2016. Sin duda, esta interpretación resulta más favorable para el contribuyente, quien pagará un impuesto de renta menor en el 2016 por contar con la posibilidad de tener más deducciones. Pero, por el momento, la DIAN sólo ha admitido la interpretación de que el artículo 115-1 aplica a partir del 2017.

Así las cosas, respecto del ICA de 2016 que se pague en el 2017, se recomienda que el mismo se deduzca del impuesto de renta de 2017, hasta que no haya un pronunciamiento contrario al de la DIAN, por parte del Consejo de Estado.   

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NOTA: Este artículo está destinado a proveer información general e ilustrativa con relación a las materias en ella comprendida. Ni constituye ni puede ser interpretado como una asesoría legal particular. No recomendamos actuar o tomar decisiones con base en su solo contenido, sin consultar previamente a un especialista.

ARTÍCULOS SEPTIEMBRE

SEPTIEMBRE 2017

TIEMPOS DE CRISIS: OPORTUNIDAD PARA ADELGAZAR LAS ESTRUCTURAS CORPORTATIVAS

Por Guillermo Antonio Villalba

Abogado de la Universidad de Cartagena, Colombia, especialista en Derecho Comercial de la Universidad de Los Andes y de Derecho Financiero de la Universidad del Rosario. Socio Principal de GAV Abogados S.A.S

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Conocidos los resultados del primer semestre del año 2017, caracterizado por un crecimiento económico promedio del 1,2%; inflación en tasas del 3,87% y desempleo en tasas del 9,1% para el mes de agosto de 2017(1) ; déficit fiscal e incertidumbre de los programas de los candidatos presidenciales sobre este particular, nos encontramos en un momento en el que la falta de consumo determina un escepticismo razonable por parte de los agentes del sector real de la economía, quienes han focalizado su atención en la reducción de costos.

En este escenario, los empresarios acuden a la asesoría de los denominados “cost killers” o “analistas de costos”, entendiendo como tales aquellas firmas de consultoría especialistas en el análisis de los hábitos de gastos de una empresa, procurando eficiencias en los procesos sin menoscabar la calidad del servicio o producto final, a partir de una visión estratégica de largo plazo.

Si bien los abogados no somos por formación este tipo de consultores, sí solemos trabajar de la mano de ellos, cuando se toman decisiones con el propósito de hacer magras las estructuras corporativas, mediante figuras tales como la fusión, escisión, adquisición, liquidación, aporte en sociedad, reducción de personal (despidos colectivos), entre muchas otras.

Al abordar este tipo de decisiones, recomendamos a nuestros clientes tener presentes los siguientes aspectos:

Impacto fiscal: Cualquiera que sea la figura escogida, debería procurarse un escenario de neutralidad fiscal, para lo cual recomendamos identificar si están dadas las condiciones previstas en las normas tributarias (i.e. fusiones y escisiones reorganizativas, aporte en sociedades nacionales, etc.) a tal efecto; o determinar aquellos movimientos patrimoniales cuya ejecución es necesaria en forma previa a la reorganización, y en general, adoptar las medidas que permitan optimizar los créditos fiscales una vez consolidada la integración, atendiendo las condiciones particulares de cada caso.

Tiempos: De existir un límite de tiempo, fijado por ejemplo en función del año fiscal, recomendamos tener presente que hay figuras que vistas en su conjunto permiten lograr el mismo objetivo en menos tiempo (i.e. aporte en sociedad vs. fusión / escisión vs. fusión).

Costos de transacción o reputacional: En el desarrollo de una reorganización puede resultar más conveniente desde este punto de vista que quien en principio estaba llamada a desaparecer, vía absorción o liquidación, termine prevaleciendo. Este sería el caso de una entidad que tiene el mayor número de inmuebles, cuyo traslado implique o conlleve una carga importante desde el punto de vista de gastos notariales, impuestos de registro, beneficencia, etc., o de mejor experiencia para contratar, o reputación ante clientes y proveedores, entre otros factores que sugerimos considerar, antes de proceder a su liquidación.

Autorizaciones: Sin descuidar que Colombia un país en el que la ley y las autoridades le rinden culto a las formas, es importante tener presente si la reorganización va a ser interna o externa, vale decir, entre quienes ya son inversionistas al momento de evaluar la decisión, o con la participación de terceros independientes, estratégicos o no, con el fin de aprovechar sinergias y generar economías de escala, o desprenderse de estructuras pesadas atendiendo la rentabilidad y el foco del negocio.

  • Externas: Desde el punto de vista institucional, recomendamos atender las siguientes instancias:
    • De la autoridad del sector: Determinar si la autoridad del sector cuenta con competencias para autorizar previamente, o para no objetar en su defecto, la correspondiente reforma estatutaria: Superintendencia Financiera, Superintendencia de Salud, Superintendencia de Sociedades, etc., y la existencia o no de un régimen de autorización general.
    • De protección de la competencia: Si la figura escogida implica integraciones empresariales, debe establecerse si se requiere autorización previa de la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), o de la Superintendencia Financiera o, de la Aeronáutica Civil, según se trate. Para estos efectos, “Integración es cualquier mecanismo utilizado para adquirir el control de una o varias empresas o para adquirir el control de una empresa en otra ya existente o para crear una nueva empresa con el objeto de desarrollar actividades conjuntamente. El término integración implica, sin importar la forma jurídica de la operación, la combinación de una o más actividades en las cuales cesa la competencia entre las empresas que llevan a cabo la integración, posterior al perfeccionamiento de la misma. (http://www.sic.gov.co/las-integraciones-empresariales).
    • Del Ministerio del Trabajo: Si se configuran los supuestos de “despido colectivo”, previstos por el artículo 51 del Código Sustantivo del Trabajo.

 

  • Autorizaciones internas: Desde el punto de vista de las partes involucradas en la reorganización, entiéndase administradores y accionistas de las personas jurídicas, y estas en sí mismas, sugerimos atender:
    • Instancias sociales internas: Deberá confirmarse contra la ley, estatutos, acuerdos de accionistas y protocolos de familia, las reglas sobre quórum, mayorías y transferencia de acciones (tags, drags, puts, calls, etc.), de forma tal, que tanto la decisión de reorganización, como las capitalizaciones, enajenaciones y demás operaciones involucradas en la operación sean adoptadas válidamente.
    • Due Diligence: A efectos de identificar las contingencias eventuales, probables y remotas, desde los puntos de vista fiscal, laboral, corporativo, cambiario, contractual, reputacional, de lavado de activos y ambiental, entre otros riesgos que pueden llegar a afectar la operación, de forma tal que las partes puedan implementar planes de acción y pactar precio, forma de pago y demás garantías tendientes a administrar estos riesgos.
    • Confirmación en listas internacionales:Si bien en Colombia no existen las denominadas “listas vinculantes”, lo que sí es cierto es que nuestras autoridades exigen una verificación diligente respecto de las personas con las nos relacionamos, ya sea como contratante, contratista, administrador o asociado (https://www.uiaf.gov.co/?idcategoria=28757 - http://www.supersociedades.gov.co/delegatura_aec/informes_publicaciones/lavado_activos/Paginas/default.aspx).
    • Valoraciones empresariales:Si las partes involucradas no están relacionadas entre sí, es importante que la valoración sea practicada por un tercero independiente que goce de credibilidad entre ambos, especialmente en aquellos casos que involucran prima de control, o en el que una de las partes reciba o administre recursos de origen público.

En fin, como todo listado puede quedarse corto, pues los anteriores son tan solo algunos de los aspectos que consideramos prudente considerar al momento de abordar una decisión tan delicada como una reorganización, a la que se llega con el objetivo de abaratar costos, no de incrementarlos.

Cualquiera que fuere el caso, el liderazgo y el trabajo de equipo resultan fundamentales para el éxito de este tipo de operaciones, el cual irá de la mano de la planeación, la confidencialidad, la confianza de la alta administración en el equipo a cargo y, por supuesto, de una asesoría especializada integral.


(1) http://www.dane.gov.co/index.php/estadisticas-por-tema/precios-y-costos/indice-de-precios-al-consumidor-ipc
 http://www.dane.gov.co/index.php/estadisticas-por-tema/mercado-laboral/empleo-y-desempleo

 

MODIFICACIÓN AL RÉGIMEN CAMBIARIO DE ANTICIPOS PARA FUTURAS CAPITALIZACIONES (Capítulo 7 DCIN 83)

Por Mónica Pedraza Rodríguez

Abogada de la Universidad de los Andes, especialista en Derecho de los Negocios Internacionales de la misma universidad. Abogada Consultora en GAV Abogados S.A.S. desde octubre de 2015.

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Como fue anunciado a través de este mismo espacio en febrero pasado, el régimen general de la inversión de capitales del exterior en Colombia y de las inversiones colombianas en el exterior fue modificado por el Gobierno Nacional por medio del Decreto 119 de 2017. Como consecuencia, el Banco de la República actualizó la Circular Reglamentaria Externa DCIN-83, en específico, el capítulo séptimo, denominado Inversiones Internacionales. Una de las más importantes modificaciones que trae la nueva normatividad es la referente a los anticipos para futuras capitalizaciones.

Anteriormente, los anticipos para futuras capitalizaciones se registraban a través de los formularios 4 (eliminados también en octubre del 2016) que posteriormente se denominaron declaraciones de cambio – información mínima de inversión, diligenciando el numeral 4037 – anticipos para futuras capitalizaciones. Posteriormente, los inversionistas extranjeros debían perfeccionar su inversión en los doce (12) meses siguientes a la transmisión de la información correspondiente al anticipo. Todo el procedimiento se realizaba a través de los anteriormente denominados formularios 4 y, por ende, se registraba como inversión extranjera desde el momento mismo del anticipo.

Sin embargo, numerosas sociedades empezaron a hacer uso de esta herramienta como un mecanismo alternativo de crédito de corto plazo entre la sociedad nacional receptora y el inversionista extranjero, más visible tratándose de matrices extranjeras y sus filiales colombianas, evitando así el trámite previsto para el registro de endeudamiento externo. De este modo, se ingresaba, o egresaba el dinero, a o de Colombia bajo el concepto de anticipos para futuras capitalizaciones y antes de que se cumpliera el año en el que se debía perfeccionar la inversión el dinero era devuelto bajo el concepto 4565 - Inversión extranjera no perfeccionada. Estas operaciones, entre otras cosas, tenían efectos directos en el sistema estadístico del Banco de la República, pues no era factible registrar la realidad económica de las operaciones. Debido, entre otras cosas, a lo anterior, hoy en día, de acuerdo al numeral 7.2.1.1 del Capítulo séptimo de la DCIN 83, los anticipos para futuras capitalizaciones ya no se registran como inversión.

Se ha determinado que en adelante los anticipos para futuras capitalizaciones serán registrados directamente como endeudamiento externo. Si se trata de un inversionista extranjero que ingresa dinero a Colombia con la intención de capitalizar en un futuro a una sociedad receptora de inversión, entonces el anticipo se registra como endeudamiento externo pasivo y se debe completar un formulario 6, “Información de endeudamiento externo otorgado a residentes”, para informar al Banco de la República, de manera previa o simultánea al desembolso, con el propósito 43 “Anticipos para futuras capitalizaciones”, según el procedimiento señalado en el numeral 5.1.2 del Capítulo 5 de esta Circular. Si se trata de un inversionista colombiano en el exterior que saca dinero de Colombia con la intención de capitalizar en un futuro a una sociedad en el exterior, entonces el anticipo se registra como endeudamiento externo activo y se debe completar un formulario 7, “Información de endeudamiento externo otorgado a no residentes”, con el propósito 44 “Anticipos para futuras capitalizaciones”, según el procedimiento señalado en el numeral 5.2.2 del Capítulo 5 de la DCIN 83.

En caso de que los recursos del endeudamiento externo activo se capitalicen total o parcialmente, se deberá solicitar el registro de la inversión colombiana conforme al procedimiento señalado en el numeral 7.3.2 de este Capítulo. En caso de que los recursos del endeudamiento externo activo no se capitalicen total o parcialmente, el ingreso de las divisas deberá efectuarse por conducto del mercado cambiario según lo señalado en el numeral 5.2.3 del Capítulo 5 de esta Circular.

Entonces, en adelante todo lo relacionado con anticipos para futuras capitalizaciones se regulará a través de lo consignado en el capítulo quinto de la Circular Reglamentaria Externa DCIN-83.

Luego, cuando los recursos del endeudamiento externo se capitalicen total o parcialmente, se deberá solicitar el registro de la inversión de capital a través de la presentación de un formulario 11. Lo anterior pues en ese caso se está ante un evento como los que trata el numeral 7.2.1.2 (para el caso de inversión extranjera en Colombia) o 7.3.2 (para el caso de inversión colombiana en el exterior) del capítulo séptimo de la Circular Reglamentaria Externa DCIN-83. Es decir, la operación entrará a regirse por el capítulo séptimo de la Circular Reglamentaria Externa DCIN-83 solamente una vez se decida capitalizar lo registrado como anticipo.

Ahora bien, en aquellos casos en los que no se perfeccione la inversión, el dinero deberá ser devuelto al exterior de acuerdo al numeral 5.1.4 (para el caso de inversión extranjera en Colombia) o 5.2.3 (para el caso de inversión colombiana en el exterior) del Capítulo 5 de la Circular Reglamentaria Externa DCIN-83. En otras palabras, con el diligenciamiento del anterior formulario 3, hoy en día declaración de cambio de datos mínimos de las operaciones de cambio por endeudamiento externo.

Finalmente, vale la pena mencionar que las divisas que se haya registrado como anticipos para futuras capitalizaciones con anterioridad al 26 de julio pasado (fecha en la que el Banco de la República expidió la Circular modificada de acuerdo a los parámetros del Decreto 119), se deberán capitalizar en el término de 12 meses establecido en la norma anterior. En este mismo plazo se debe informar, mediante la modificación de las declaraciones de cambio el número las acciones, cuotas sociales o aportes representativos de capital adquiridos.

CAMBIOS INTRODUCIDOS POR EL LA LEY 1819 DE 2016: RÉGIMEN DE PROGRESIVIDAD DEL ARTÍCULO 4 DE LA LEY 1429 DE 2010.

Por María Paula Peynado Villalba

Abogada de la Universidad de Los Andes. Asociada en  GAV Abogados S.A.S.

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La expedición de la última reforma tributaria (Ley 1819 de 2016) trajo consigo varios cambios importantes al Estatuto Tributario, tales como: (i) la eliminación del impuesto sobre la renta para la equidad CREE y (ii) las modificaciones al beneficio de progresividad en el impuesto sobre la renta para las pequeñas empresas que se hubieren constituido bajo la vigencia de la ley 1429 de 2010.

La mencionada Ley 1429 tenía como propósito fomentar la generación de empleo e incentivar la formalización de las pequeñas empresas, definidas como aquellas cuyo personal no fuera superior a cincuenta (50) trabajadores y cuyos activos no superarán los cinco mil salarios mínimos mensuales legales vigentes (5.000 SMMLV). En cumplimiento de dichos objetivos, se contempló para las sociedades constituidas a partir del 29 de diciembre de 2010, el beneficio de pagar el impuesto sobre la renta de conformidad con la siguiente tabla:

Inicio de Actividad Económica (años)

Tarifa

1

0%

2

0%

3

25% de la tarifa general

4

50% de la tarifa general

5

75% de la tarifa general

6 en adelante

100%

De igual forma, a las pequeñas empresas no se les practicaría retención en la fuente, ni serían objeto de renta presuntiva durante los primeros cinco (5) años de actividad económica, permitiéndoles así tener caja y acumular recursos para reinvertirlos en el crecimiento del negocio.

Ahora bien, con el parágrafo 3º del artículo 100 de la Ley 1819 de 2016, no sólo se eliminó la inaplicación de la retención en la fuente y renta presuntiva, sino que se alteraron las tarifas del impuesto sobre la renta para aquellas pequeñas empresas que se hubieren constituido en vigencia de la ley 1429 de 2010, así: (i) en los primeros dos años las empresas pagarían un 9% de impuesto sobre la renta; y (ii) en el tercer, cuarto y quinto año un 9%  más el resultado de la siguiente formula: (tarifa general – 9%) * 0.25/0.50/0.75, dependiendo del año de actividad económica de la empresa (1) .

Estos cambios fueron demandados ante la Corte Constitucional (2) por supuestamente vulnerar los artículos 58, 95 y 363 de la Constitución, que se refieren a los derechos adquiridos, y los principios de equidad, justicia tributaria e irretroactividad. Resumiendo los argumentos del demandante, la modificación al régimen de progresividad contemplado en el artículo 4 de la Ley 1429 de 2010 vulnera los anteriores preceptos dado que, las empresas que se constituyeron bajo la vigencia de la respectiva ley, adaptaron su funcionamiento y conducta para adquirir –y efectivamente adquirieron- el derecho a pagar escaladamente el impuesto sobre la renta de conformidad con las tarifas y condiciones establecidas en la legislación al momento de su constitución; por ende, al tener en su patrimonio el derecho al beneficio tributario, no es plausible que su situación sea modificada por una ley posterior, que además resulta desventajosa para el contribuyente. Estas empresas hicieron un esfuerzo y acreditaron todos los requisitos necesarios para adquirir el derecho a disfrutar del respectivo beneficio tributario por cinco (5) años; beneficio el cuál se está alterando negativamente con el aumento de las tarifas y la eliminación de los prerrogativas de no retención en la fuente e inaplicación del cálculo de renta presuntiva para los años que faltan del periodo del beneficio.

 “En este sentido, la empresa que cumple con las condiciones requeridas y en efecto accede al beneficio tributario en un momento determinado está incursa en una situación jurídica consolidada y formalizada jurídicamente, y no una situación en curso, ya que el benefició del artículo 4 de la Ley 1429 se otorga al contribuyente de forma unitaria e inmediata y no año a año, sujeto a renovación” (3)

Con esto en mente, el demandante argumenta que aplicarle el parágrafo 3 del artículo 100 de la Ley 1819 de 2016 a las empresas constituidas durante la vigencia de la Ley 1429, y cuya actividad económica se encuentre dentro del periodo de los cinco (5) años del beneficio, no sólo resulta retroactivo por aplicarse a una situación jurídica consolidada, sino también inequitativo al aumentarle la carga tributaria a estas pequeñas empresas, respecto a la carga que tenían bajo la  Ley 1429.  

Así las cosas, estamos atentos a lo que decida la Corte Constitucional en relación con la constitucionalidad de la norma acusada; sin embargo no sobra decir que esta demanda, junto con otras dos, han sido las únicas admitidas por esta corporación respecto a la Ley 1819 de 2016, lo cual ya es un indicio de la necesidad de su estudio. En próximos boletines estaremos informando sobre las resultas de este caso, pero por el momento el parágrafo 3 del artículo 100 de la Ley 1819 tiene plena vigencia y debe surtir efectos en nuestro ordenamiento jurídico colombiano.  


(1) Se multiplicará por 0.25, 0.5 y 0.75 dependiendo del año en que se encuentre la actividad económica de la empresa: 0.25 para el tercer año, 0.5 para el cuarto año y 0.75 para el quinto año.

(2) Demanda D-12030 de 28 de abril de 2017, presentada por Diego Felipe Moreno Camargo.

(3) Demanda D-12030 antes citada.

ARTÍCULOS AGOSTO

AGOSTO 2017

TRATAMIENTO DEL IVA EN LOS CONTRATOS DE ARRENDAMIENTO COMERCIAL

Por María Paula Peynado Villalba

Abogada de la Universidad de Los Andes. Actualmente cursa la especialización en Tributación en esa Universidad. Asociada en GAV Abogados S.A.S

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Recientemente en Oficio No. 018050 de 10 de julio de 2017, la DIAN reiteró su entendimiento del tratamiento del impuesto al valor agregado (IVA) en los contratos de arrendamiento. En primer lugar, esta entidad aclaró que en los respectivos contratos de arrendamiento el IVA se causará dependiendo de la destinación que se le dé al bien inmueble. Si este último se arrienda para  vivienda o para exponer muestras artesanales nacionales, no se causará el IVA por tratarse de un servicio excluido a tenor del numeral 5 del artículo 476 del Estatuto Tributario. Si por el contrario, el inmueble se arrienda para cualquier uso diferente a los mencionados anteriormente, dicho contrato estará sujeto al IVA del 19%.

Ahora bien, con base en lo anterior, es sano concluir que en los contratos de arrendamiento comercial se causa el IVA; sin embargo, este impuesto sólo se generará en aquellos contratos donde alguna de las partes (arrendador o arrendatario) sea responsable del régimen de común. Esto último fue confirmado en el Concepto Unificado 003 de 2003 de la DIAN[1], que señala:

“En los contratos de arrendamiento comercial de inmueblespara que se genere el impuesto sobre las ventas es indispensable que intervenga como arrendador o arrendatario un responsable del régimen comúnEn consecuencia, los responsables del régimen común serán los encargados de la recaudación y declaración del impuesto, sin perjuicio de que para la prestación del servicio de arrendamiento se utilice la intermediación, caso en el cual el intermediario, persona natural o jurídica, recaudará el valor del impuesto junto con los cánones de arrendamiento, cuando el impuesto se genere en cabeza del arrendador del régimen común. Si el arrendatario pertenece al régimen común del IVA y el arrendador no está en ese régimen, el arrendatario asume el impuesto aplicando la retención en la fuente…” (Resaltado del texto original).

Lo anterior se traduce en que, por regla general y siempre y cuando se pertenezca al régimen común, el responsable del IVA será el arrendador. En caso de que este último pertenezca al régimen simplificado (donde no se factura), el responsable del IVA será el arrendatario que pertenezca al régimen común, cobrándose dicho impuesto vía retención en la fuente. Si en dichos contratos de arrendamiento existe un intermediario de por medio, el mismo actuara como mandatario del arrendador y por ende asumirá sus obligaciones. Es decir, si el arrendador pertenece al régimen común, el intermediario será responsable del IVA, pero si el arrendador pertenece al régimen simplificado, el responsable será el arrendatario que pertenezca al régimen común.

Para finalizar, tratándose de dos personas que pertenezcan al régimen simplificado, es claro que en el contrato de arrendamiento no se generará IVA, por no tener las partes (arrendador y arrendatario) la obligación de facturar. Este tratamiento se mantiene, aun cuando el intermediario sea una persona del régimen común, ya que al actuar el primero como mandatario del arrendador, su gestión se enmarca dentro de la calidad tributaria que ostente este último. Así lo ha establecido la DIAN en varios de sus oficios, mencionado para el caso de la retención en la fuente que:

 “La calidad del mandante es la que prima, y por lo mismo si en el momento de facturar se anuncia que se trata de un mandato es decir poniendo en conocimiento del tercero la calidad con que se actúa, esto es, en nombre y representación del mandante, tal proceder permite concluir que la calidad del mandante es la que prevalece, de manera que si el mandante por hallarse debidamente autorizado debe efectuar la retención sobre los ingresos percibidos, el mandatario debe proceder de conformidad.”

Teniendo esto en cuenta, podemos concluir que en los contratos de arrendamiento comercial se generará IVA, siempre y cuando los mismos no versen sobre las materias previstas en el numeral 5 del artículo 476 del Estatuto Tributario, o se trate de un contrato entre dos personas pertenecientes al régimen simplificado. En todo caso, en los contratos donde se cause el IVA, el responsable del impuesto será quien pertenezca al régimen común, sea arrendador o arrendatario, exceptuándose la situación en donde ambas partes son régimen común, cuyo responsable será el arrendador.  

Para más información, no dude en consultarnos.

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[1] Concepto DIAN 0001 de 2003.

LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA RESALTA LA IMPORTANCIA DEL RECLAMO EN LAS PÓLIZAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL EXPEDIDAS BAJO LA MODALIDAD “CLAIMS MADE”

Por Edgar Romero Castillo

Abogado de la Universidad Javeriana, especialista en Derecho Comercial de la Universidad de los Andes. Socio de GAV Abogados S.A.S. para temas de Negociaciones, Litigios y Seguros.

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En reciente sentencia del 18 de julio de 2017, con ponencia del Magistrado Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia resaltó que un presupuesto básico para la cobertura de una póliza de responsabilidad civil expedida bajo la modalidad de “claims made” es precisamente el reclamo por parte de la víctima efectuado durante la vigencia de la póliza, independientemente de quien exija la indemnización ante la aseguradora (asegurado o beneficiario/víctima).

En esta oportunidad la Corte analizó un caso en que la Fiduciaria del Pacífico S.A. - Fidupacífico en liquidación interpuso una demanda en contra de Interamericana Compañía de Seguros Generales S.A. (para la fecha de la sentencia, AIG Colombia Seguros Generales S.A.), con el fin de afectar una póliza de responsabilidad civil para directores y administradores, cuya reclamación por parte de la víctima se presentó luego de finalizada la vigencia de la póliza.

Antes de revisar lo analizado por la Corte, es importante repasar algunos aspectos generales del sistema tradicional del contrato de seguro:

    • Uno de los elementos esenciales del contrato de seguro es el “riesgo asegurable”, que constituye el hecho futuro e incierto cuya realización da origen a la obligación de la aseguradora (art. 1054 del Código de Comercio).

     

    • En caso de que se realice, ocurra o tenga lugar el riesgo asegurable, se configura lo que en seguros se conoce como “el siniestro” (art. 1072 del Código de Comercio).

     

    • Una vez tenga lugar “el siniestro”, le corresponderá al asegurado demostrar tanto su ocurrencia, como la cuantía (art. 1077 del Código de Comercio).

     

    • En lo tocante a la póliza de responsabilidad civil -en virtud de los cuales se cubren los perjuicios que cause el asegurado a un tercero con motivo de determinada responsabilidad-, el artículo 1131 del Código de Comercio precisó que, en este tipo de seguros, “se entenderá ocurrido el siniestro en el momento en que acaezca el hecho externo imputable al asegurado”. Es decir, no se dijo que el siniestro lo configuraría el eventual reclamo que presente la víctima en contra del asegurado. No obstante, la misma norma precisó que el término de prescripción relacionada con el contrato de seguro empezará a correr frente al asegurado desde el momento en que “la víctima le formula la petición judicial o extrajudicial”. Pero, se reitera, esto último para efectos de la contabilización de la prescripción de cara al asegurado, pero no como un presupuesto de cobertura.

Sin embargo, en virtud de lo consagrado en el artículo 4º de la ley 389 de 1997, se abrió la posibilidad de pactar pólizas de responsabilidad civil bajo la modalidad “clamis made”. Es decir, que la cobertura podrá circunscribirse “a las reclamaciones formuladas por el damnificado al asegurado o a la compañía durante la vigencia. No sobra anotar que bajo esta modalidad las aseguradoras pueden ofrecer un “período de retroactividad”, consistente en que la deuda de responsabilidad (hecho dañoso, perjuicio y nexo causal entre los dos anteriores) surja antes de haber entrado en vigencia la póliza (por ejemplo 3, 4 o 5 años), pero, naturalmente, respetando el principio de que el reclamo de la víctima debe presentarse dentro de la vigencia de la póliza.

Volviendo al caso analizado por la Corte, el recurrente (el asegurado) alegaba que al efectuar una revisión sistemática de las normas del contrato de seguro de responsabilidad civil, debía distinguirse entre dos hipótesis, así:

    • Si quien exige la indemnización es el asegurado: El asegurado tiene derecho a reclamar cuando la víctima le haya exigido la reparación, de lo contrario su patrimonio nunca se vería expuesto a una merma. Por lo tanto, en este caso, debe exigirse la presentación del reclamo de la víctima dentro de la vigencia de la póliza.

     

    • Si quien exige la indemnización es la víctima (beneficiario): En este caso el derecho a reclamar nace con el perjuicio que el asegurado le ocasionó a la víctima, en la medida en que el derecho a la reparación deviene por ministerio de la ley, simplemente por sufrir un daño antijurídico, sin que pueda afirmarse que ese detrimento está supeditado a elevar una solicitud de pago, menos cuando esa condición se pacta en un negocio (contrato de seguro) en donde no es parte. Por lo tanto, en este escenario, no debe exigirse la presentación del reclamo.

Sobre el particular, la Corte desestimó los argumentos del recurrente y le dio la razón al Tribunal al concluir, por un lado, que la ausencia de un requerimiento por parte de la víctima impide el surgimiento de la obligación indemnizatoria a cargo de la aseguradora; y por otro, con independencia de los elementos requeridos para la configuración tradicional del siniestro (art. 1072 del Código de Comercio), al haberse pactado la póliza bajo la modalidad de “claims made”, existe una formalidad adicional, esto es, “la radicación de la reclamación dentro del espacio temporal de cobertura.”

Ahora, no sobra anotar que, de conformidad con lo previsto en el inciso 2º del artículo 4º de la ley 389, nada obsta para que en las pólizas de responsabilidad civil se pacte un “período adicional para recibir reclamaciones”. Es decir, un período para que, no obstante haberse finalizado la vigencia de la póliza, se puedan recibir las reclamaciones por los hechos acaecidos durante la vigencia.

En todo caso, de acuerdo con la precisión hecha por la Corte Suprema en la sentencia del 18 de julio de 2017, es bien importante dejar claro que constituye un presupuesto indispensable para la cobertura de una póliza de responsabilidad civil expedida bajo la modalidad de “claims made” que la reclamación proveniente de la víctima se presente durante la vigencia de la póliza, independientemente de que el reclamante sea el asegurado o el beneficiario (víctima).

¿EN BUSCA DE POTESTADES

DESPROPORCIONADAS?

Por Mónica Pedraza Rodríguez

Abogada de la Universidad de los Andes, candidata a grado de la especialización en derecho de los negocios internacionales de la misma universidad. Asociada en GAV Abogados S.A.S.

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Si bien el Proyecto de Ley 231 de 2017, por la cual se establecen reglas en materia de sociedades y se adoptan otras disposiciones, se encuentra archivado, consideramos oportuno retomar un artículo en particular que llamó poderosamente la atención de algunas oficinas de constitucionalistas. En principio este proyecto de Ley tenía como finalidad modificar algunos aspectos específicos del régimen de sociedades, relativos a la responsabilidad de los administradores y el registro mercantil; y su objetivo último consistía en modernizar aún más la legislación colombiana, la cual se ha caracterizado recientemente por ir a la vanguardia de sus pares latinoamericanos.

Dentro de los aspectos macro que se buscaba regular a través de este proyecto de ley también se encontraban ciertas facultades de la Superintendencia de Sociedades. En particular, nos llamó la atención el artículo 37, que disponía:

Artículo 37. Disolución y liquidación en casos de control. Agréguese el siguiente numeral alartículo 85 de la Ley 222 de 1995: 9. Decretar la disolución y ordenar la liquidación de una sociedad cuando la Superintendencia de Sociedades haya comprobado graves violaciones de la ley o los estatutos que atenten contra el orden público económico. En este caso, la Superintendencia procederá, igualmente, a designar al liquidador, quien no podrá ser removido por la asamblea general de accionistas o junta de socios, salvo que medie autorización previa de la Superintendencia. Los honorarios del liquidador deberán ser pagados por la sociedad a medida que se causen. Los saldos insolutos de los honorarios tendrán la prelación legal que se les otorga a las obligaciones laborales dentro del proceso de liquidación. (Énfasis nuestro)

Las prerrogativas de las que trata el aparte anterior tienden a ser muy amplias, permiten una intrusión directa en la esfera privada de los comerciantes y tienen consecuencias importantes para quienes se vean afectados por ellas. Entonces, merece la pena cuestionarse sobre si las mismas deberían o no ser otorgadas a la Superintendencia, o si, por lo menos, se debería regular de manera más estricta la materia.

Para poder analizar lo que se buscaba por medio de este artículo, es necesario no hacer nunca a un lado las implicaciones que podrían presentarse para las sociedades que potencialmente se vieran en estado de disolución y liquidación como consecuencia de una orden de la Superintendencia de Sociedads (daño reputacional, afectación del buen nombre, interrupción del derecho al trabajo, libertad de empresa).

De todo lo anterior se generan, por lo menos, los siguientes comentarios:

 

  • ¿Cómo se garantiza el debido proceso de los potenciales sujetos pasivos de la medida? El Proyecto de Ley dispone que las facultades de la Supersociedades se activan cuando se “haya comprobado” graves violaciones de la Ley o de los estatutos. Ahora bien, vale la pena preguntarse cuál sería el procedimiento a seguir para respetar el debido proceso del administrado, antes de llegar a ese punto en el que las violaciones estén “comprobadas”. La anterior parece ser una duda razonable teniendo en cuenta la forma en que se ha aplicado en algunas ocasiones el artículo 5° del decreto 4334 por parte de esta misma Superintendencia. Vale la pena mencionar el caso de algunas firmas de revisores fiscales del sector de las libranzas, a quienes no se les dio oportunidad de controvertir o contradecir las afirmaciones de la Superintendencia antes de ser notificados de la decisión de intervenirlos con fines de liquidación; medida que, vale la pena mencionar, tuvo que ser morigerada en decisiones posteriores debido a que el acervo probatorio que se encontraba disponible en el expediente no justificaba la toma de tan agresiva y desproporcionada medida.  

 

  • ¿Cuáles o qué debe entenderse como “graves violaciones” de la Ley o los estatutos? Tratándose de un asunto eminentemente sancionatorio, los motivos, causas o razones para que la Superintendencia haga uso de estas facultades extraordinarias deberían estar taxativamente enlistadas en la norma para evitar la arbitrariedad en el momento de tomar la decisión de disolver y liquidar.

 

  • ¿Quién tiene competencias para esta decisión? Consideramos que de la mano de un debido proceso, este tipo de medidas debería adoptarse previo agotamiento de un mecanismo similar al previsto en el artículo 115 del E.O.S.F., vale decir, previo concepto de un consejo integrado por funcionarios y particulares con independencia respecto de este y con la aprobación del Ministro de Hacienda y Crédito Público.

 

Si bien es indiscutible que la herramienta de control de las autoridades resulta fundamental para el ordenamiento jurídico colombiano, en especial porque en los últimos años se han presentado escándalos que afectan, o tienen el potencial de afectar, directamente a la estabilidad económica. No se puede dejar a un lado que el control es el mayor grado de fiscalización y por ende la herramienta más coercitiva con la que cuenta la Superintendencia.

De lo anterior, podemos afirmar que el incluir un numeral adicional (9°) al artículo 85 de la ley 222 que permita el decreto de la disolución y la orden de liquidación de una sociedad es un asunto que no debería ser tomado a la ligera, especialmente de cara a las demandas que pueden sobrevenir con posterioridad. Si fuese a ser introducida esta posibilidad en la ley resulta fundamental que desde un principio se establezcan reglas de juego claras, para que se garanticen los derechos fundamentales a la defensa y al debido proceso.

En conclusión, otorgar a la Superintendencia de Sociedades la facultad de decretar la disolución y ordenar la liquidación de una sociedad implica brindarle prerrogativas que pueden llegar a afectar negativamente a los sujetos pasivos de la medida, especialmente si no se regula más estrictamente el asunto, pues no se debe entender, bajo ningún precepto, que el mero hecho de tener este tipo de facultades legitima, justifica o permite que las mismas sean aplicadas sin garantizar los mínimos derechos fundamentales de las personas.

Así las cosas, si llegase a des-archivarse el proyecto, valdría la pena hacer un estudio cuidadoso del balance entre las ventajas para el ordenamiento jurídico y para la estabilidad económica versus las potenciales desventajas para los derechos fundamentales de los administrados que podría tener esta prerrogativa. Pues, tal y como fue planteado en el proyecto de ley original, parecería insuficiente la regulación de un tema tan delicado, razón por la que parecería importante añadir asuntos como limitaciones a la Superintendencia, etapas procesales para defenderse, regulación en materia probatoria, etc.

ARTÍCULOS JULIO

JULIO 2017

EL DEFENSOR DEL CONTRIBUYENTE Y USUARIO ADUANERO: ÓRGANO ENCARGADO DE VELAR POR LOS DERECHOS DEL CONTRIBUYENTE

Por María Paula Peynado Villalba

Abogada de la Universidad de los Andes, terminó su especialización en derecho de los negocios internacionales en la misma universidad. Asociada en GAV Abogados S.A.S.

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Si usted siente que la DIAN le ha vulnerado sus derechos como contribuyente/usuario aduanero o se encuentra inconforme con alguna de las actuaciones que esta entidad ha desplegado en un trámite de su competencia, ahora cuenta con la facultad de acudir a la Defensoría del Contribuyente y Usuario Aduanero para que intervenga en el respectivo proceso y garantice el cumplimiento de las leyes tributarias, cambiarias y aduaneras.

La Defensoría del Contribuyente es un órgano especial de la DIAN, cuyas facultades se encuentran establecidas en el artículo 31 del Decreto 1071 de 1999. Sus funciones van desde participar como veedor en las reuniones donde se promuevan correcciones de declaraciones por parte de los contribuyentes, hasta canalizar las inquietudes que estos tengan sobre deficiencias en la adecuada prestación del servicio por parte de la DIAN, para formular las recomendaciones pertinentes. Si bien este órgano no actúa como otra instancia dentro el proceso administrativo, sí es un mecanismo útil para acudir cuando:

  1. El contribuyente considere que la DIAN le ha vulnerado alguno de sus derechos (fundamentales o no desde el punto de vista constitucional).
  2. No se  ha dado respuesta a una solicitud o reclamación, pasado el tiempo de ley.
  3. Se está inconforme con la respuesta que la DIAN le dio a una reclamación.
  4. Se quiera hacer una sugerencia para mejorar el servicio de la DIAN y/o la Defensoría.
  5. Para solicitar la defensa por parte de la Defensoría cuando existan indicios que las actuaciones de la DIAN han vulnerado o puesto en peligro los derechos del contribuyente.

 

Con esto en mente, se aclara que esta entidad no entra a definir situaciones jurídicas en un caso particular, ni da respuestas técnicas; pero, a través de su intervención se puede lograr que las áreas competentes de la DIAN reevalúen sus conceptos o procedimientos, promueva la realización de un acto e incluso reconsidere una decisión (si efectivamente hay vulneración de derechos), dependiendo de las recomendaciones que haga la Defensoría.

La solicitud de intervención puede ser instaurada directamente por el contribuyente/usuario aduanero, o a través de abogado, en forma de derecho de petición que puede radicarse (i) en línea diligenciando un formulario, (ii) personalmente, o (iii) a través de correo electrónico o físico. Para prosperidad de la solicitud, es clave que se mencionen las posibles vulneraciones a los derechos del contribuyentes –contemplados en el artículo 193 de la Ley 1607 de 2012-, los hechos que dan sustento a la solicitud y por supuesto las pruebas que acreditan dichos hechos y justifican la necesidad de intervención.

De esta manera, si usted tiene un caso que amerita ser de conocimiento de la Defensoría, lo invitamos a que eleve sus solicitudes ante esta entidad antes de iniciar cualquier acción judicial.

ASPECTOS FUNDAMENTALES DE LOS PROTOCOLOS DE FAMILIA

Por Mónica Pedraza Rodríguez

Abogada de la Universidad de los Andes, candidata a grado de la especialización en derecho de los negocios internacionales de la misma universidad. Asociada en GAV Abogados S.A.S.

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De los protocolos de familia se ha hablado con alguna regularidad en Colombia, en parte, debido a que un amplio porcentaje de las sociedades constituidas en el país se caracterizan por pertenecer, en todo o en parte, a un grupo familiar determinado. Un importante foco de interés para los fundadores de este tipo de sociedades recae en las estrategias tendientes a procurar y lograr la continuidad del proyecto; la supervivencia de la sociedad como legado, independiente de los cambios generacionales. Dentro de las herramientas a las que se ha acudido con la finalidad de lograr esta conservación empresarial se cuentan precisamente los protocolos de familia.

Dejando sentado que la implementación de un protocolo debe estudiarse caso por caso, y que no por haber funcionado en una situación particular se tiene garantizado que se tendrán efectos similares en otras; debido a que cada empresa y cada familia son un universo independiente, con particularidades que por insignificantes que parezcan pueden implicar el éxito o fracaso de su implementación; en esta ocasión se hará un breve recuento de las generalidades de esta herramienta societaria.

Uno de los primeros asuntos a dilucidar es la diferencia fundamental que existe entre un protocolo de familia y un esquema de planeación sucesoral. El primero consiste en la estructuración de la transmisión del poder (administración o control) de una generación a la otra, mientras el segundo se centra en la optimización tributaria de la transferencia de la propiedad. Resulta clave diferenciar entre el poder y la propiedad, pues el yuxtaponer o asimilar estos elementos es el primer gran equívoco en una sociedad de familia.

Un segundo punto a tener presente es que no se trata de un acuerdo de accionistas. Su enfoque es menos jurídico y más personal. En él se incluyen asuntos como la separación de los espacios para tratar asuntos societarios y asuntos familiares, objetivos de la sociedad pero también de las personas, normas de conducta, mecanismos internos de solución de controversias entre miembros de la familia, entre muchos otros. La finalidad de un protocolo de familia consiste en salvaguardar los intereses de la sociedad pero sin descuidar los de la familia; no se enfoca en lo jurídico porque el trasfondo no consiste en demandar el cumplimiento sino en lograr a una solución que implique el querer cumplir.

Dentro de los asuntos más relevantes para incluir en un protocolo de familia se encuentra: (i) decretar los parámetros de conducta de los individuos con relación a la sociedad. En este punto se recomienda tener en cuenta temas de meritocracia y nepotismo, por ejemplo. (ii) Delimitar clara y expresamente las obligaciones y los derechos de los miembros de la familia. (iii) Establecer los órganos de gobierno, tanto de la familia como de la sociedad, diferenciando claramente los ámbitos de acción de unos y de otros así como las funciones y prerrogativas de cada uno. (iv) Crear mecanismos de solución de conflictos internos, con procedimientos claros y debidamente delimitados.

No obstante, se debe resaltar que, como se mencionó previamente, no existe una fórmula “mágica” para crear un protocolo de familia infalibre. La elaboración de un protocolo de familia no es un asunto de unos días, es necesario tomar el tiempo que requiera el sentarse con los miembros de la familia que tengan interés en la sociedad, uno a uno, para desarrollar temas como las expectativas, los proyectos, los intereses, etc. Además, no se trata de una cuestión estática, por el contrario, es dinámica, en cuanto a que la sociedad y la familia evolucionan y el protocolo debe seguir de cerca esta evolución para no tornarse obsoleto en el mediano plazo.

Por último, en las empresas de familia se sugiere tener una junta directiva con verdadera capacidad de decisión en la que haya por lo menos algunos miembros externos e independientes, que aporten ideas frescas y que no respondan directamente a los socios. También es ampliamente recomendable que la junta directiva esté manifiestamente separada y diferenciada de otros órganos familiares como el Consejo de Familia, para mantener la separación entre lo societario y lo familiar.

¿QUÉ ES UN INTERROGATORIO DE PARTE Y QUÉ IMPACTO PUEDE LLEGAR A TENER EN UN PROCESO JUDICIAL?

Por Edgar Romero Castillo

Abogado de la Universidad Javeriana, especialista en Derecho Comercial de la Universidad de los Andes. Socio de GAV Abogados S.A.S. para temas de Negociaciones, Litigios y Seguros.

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¿Alguna vez lo han llamado a usted o a su empresa a un interrogatorio de parte en un proceso judicial civil o comercial? ¿Sabe esto qué significa y por qué es importante estar bien preparado para afrontarlo?

En primer lugar, debemos referirnos al concepto de “declaración de parte”. La declaración de parte es un medio de prueba (art. 165 del Código General del Proceso), y como su propio nombre lo sugiere, es una manifestación efectuada por una persona que es parte en un proceso judicial, como lo es, por ejemplo, el demandante, el demandado, el litisconsorte, el llamado en garantía, entre otros.

Una forma típica de obtener una declaración de parte en un proceso judicial es a través del interrogatorio que formule la parte contraria (interrogatorio de parte). En este caso la parte interesada debe expresamente solicitar el interrogatorio de parte en la oportunidad procesal. Sin embargo, en virtud de una modificación introducida en el Código General del Proceso, el juez, en la llamada audiencia inicial (art. 372 del Código General del Proceso), tiene la siguiente obligación: “interrogará de modo exhaustivo a las partes sobre el objeto del proceso”. Algunos han entendido que esta facultad se le puede hacer extensible a las partes en el proceso, por lo tanto, aún cuando no se haya solicitado el interrogatorio de parte, puede la parte interesada interrogar a su contraparte.

Adicionalmente, en el marco del interrogatorio de parte, el declarante puede terminar confesando hechos, y la confesión, de acuerdo con el artículo 165 del Código General del Proceso, igualmente es un medio de prueba. No sobra precisar que, en este contexto, la confesión es el reconocimiento o la aceptación que hace una persona de un hecho que le beneficia a su contraparte en un proceso judicial (1).

En este orden de ideas, es importante tener en cuenta las siguientes reglas y efectos al momento de absolver un interrogatorio de parte:

  • El interrogatorio no podrá exceder de 20 preguntas, pero el juez podrá adicionarlo.
  • Cada pregunta debe estar referida a un solo hecho. Si se formula una pregunta que haga referencia a varios hechos, la misma se dividirá y aumentará el listado de preguntas realizadas.
  • Las preguntas podrán ser asertivas, es decir, aquellas que se formulan de manera tal que únicamente permiten ser contestadas con un “sí” o un “no”. Generalmente una pregunta asertiva comienza con la siguiente formulación: “Diga cómo es cierto si o no que…”. En este caso, debe responderse la pregunta afirmativa o negativamente, pero podrá el declarante adicionarla con las explicaciones que considere necesarias.
  • El interrogado tiene el derecho a que se le aclaren las preguntas. En ese caso será el juez quien explique la pregunta.
  • Preguntas con implicaciones penales se formularán por el juez sin juramento, con la prevención al interrogado de que no está obligado a responderla.
  • Si el interrogado negare a contestar o diere respuestas evasivas o impertinentes, el juez lo amonestará para que responda con prevención de los efectos de su renuencia.
  • El interrogado podrá hacer dibujos, gráficas o representaciones para ilustrar su declaración.
  • La confesión por el representante legal de una persona jurídica (ej: Sociedad, fundación, etc.) podrá extenderse a hecho o actos anteriores a su representación.
  • Si una persona jurídica tiene varios representantes o mandatarios generales, cualquiera de ellos deberá concurrir a absolver el interrogatorio, sin que se puedan invocar limitaciones de tiempo, cuantía o materia.

No sobra anotar que la confesión no necesariamente debe ser expresa. La confesión también puede ser ficta o presunta en razón de determinadas conductas que termine asumiendo la parte, concretamente las siguientes: (i) La parte llamada a interrogatorio no acude a la audiencia y no justifica oportunamente ni en debida forma su inasistencia; o (ii) cuando se niega a responder las preguntas asertivas o lo hace con evasivas.

De acuerdo con todo lo antes expuesto, es evidente que el llamado a un interrogatorio de parte es un asunto complejo que reviste toda la atención del caso y, por tanto, una adecuada preparación. Esta preparación debe ir desde la revisión cuidadosa de todos los antecedentes del caso, hasta el conocimiento y entendimiento de las diferentes situaciones que se pueden presentar durante la audiencia. De lo contrario, una conducta contraria a la esperada podría incluso terminar en una confesión.

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(1) Algunos autores consideran que, para que exista una confesión judicial, además se requiere que los hechos perjudiquen al interrogado.

 

ARTÍCULOS JUNIO

JUNIO 2017

LOS RIESGOS DE LAS MONEDAS VIRTUALES

Por Guillermo Villalba Yabrudy

Abogado de la Universidad de Cartagena, Colombia, especialista en Derecho Comercial de la Universidad de Los Andes y de Derecho Financiero de la Universidad del Rosario. Socio Principal de GAV Abogados S.A.S

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Mediante Carta Circular 52 del 22 de junio de 2017, cuyo asunto es “Riesgos potenciales asociados a las operaciones realizadas con “Monedas Electrónicas- Criptomonedas o Monedas Virtuales”, la Superintendencia Financiera advirtió que el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) y la Oficina Europea de Policía (Europol), consideran que estas monedas virtuales pueden facilitar el manejo de recursos provenientes de actividades ilícitas relacionadas entre otros, con los delitos fuente del lavado de activos, la financiación del terrorismo y la proliferación de armas de destrucción masiva, en la medida en que las operaciones sobre las mismas son poco trazables por las autoridades pues tienen características pseudoanónimas, presentan dificultad para la identificación de sus beneficiarios finales y no están respaldadas por bancos centrales.

Al respecto, esta Superintendencia recordó que sobre estas monedas el Banco de la Republica ha señalado:

  • “Ninguna moneda virtual –MV- incluyendo el Bitcoin ha sido reconocida como moneda por el legislador ni por la autoridad monetaria. En la medida en que no constituye un activo equivalente a la moneda de curso legal, carece de poder liberatorio ilimitado para la extinción de obligaciones.”

 

  • “Conforme a lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 31 de 1992, la unidad monetaria y unidad de cuenta de Colombia es el peso emitido por el Banco de la República. Por su parte, el artículo 8 de la citada ley señala que la moneda legal, que está constituida por billetes y moneda metálica, debe expresar su valor en pesos, de acuerdo con las denominaciones que establezca la Junta Directiva del Banco de la República, y constituye el único medio de pago de curso legal con poder liberatorio ilimitado”.

 

  • “Las MV no han sido reconocidas por el régimen cambiario colombiano como una divisa dado que no cuentan con el respaldo o la participación de los bancos centrales. Adicionalmente, estos instrumentos no se caracterizan por su alta liquidez en el mercado, lo que significa que no son fácilmente intercambiables sin restricciones en la forma o montos negociados, circunstancias que no las hacen congruentes con las condiciones señaladas para su consideración como divisa de libre uso por el Fondo Monetario Internacional y el Banco de Pagos Internacionales.

 

  • “El bitcoin no es una moneda en Colombia y, por lo tanto, no constituye un medio de pago de curso legal con poder liberatorio ilimitado. No existe entonces obligatoriedad de recibirlo como medio de cumplimiento de las obligaciones.

 

  • “El bitcoin tampoco es un activo que pueda ser considerado una divisa debido a que no cuenta con el respaldo de los bancos centrales de otros países. En consecuencia, no puede utilizarse para el pago de las operaciones de que trata el Régimen Cambiario, expedido por la Junta Directiva del Banco de la República”

 

Dicho en otras palabras, a diferencia del peso colombiano, el dólar, el euro o el yen, por citar las divisas más conocidas en Colombia, monedas caracterizadas por ser emitidas por un bando central, materializadas en papel moneda, tarjetas plásticas, títulos valores y valores, el bitcoin no es emitido por autoridad financiera, no es tangible y no está regulado ni respaldado por banco central de algún país o comunidad de países, puesto que su base está conformada por los mismos usuarios de la moneda electrónica y se respaldan entre ellos.

En tales consideraciones, la Superintendencia recordó a las entidades vigiladas (i) que  no se encuentran autorizadas para custodiar, invertir, intermediar ni operar con estos instrumentos, así como tampoco permitir el uso de sus plataformas para que se realicen operaciones con MV; (ii) que las MV no constituyen un valor en los términos de la Ley 964 de 2005 y por lo mismo no hacen parte de la infraestructura del mercado de valores colombiano, no constituyen una inversión válida para las entidades vigiladas, y tampoco sus operadores se encuentran autorizados para asesorar y/o gestionar operaciones sobre las mismas; (iii) que la Superintendencia no ha autorizado a ninguna entidad vigilada para custodiar, invertir, intermediar ni operar con tales instrumentos, como tampoco para permitir el uso de sus plataformas por parte de los participantes, en lo que se conoce como “Sistema de Monedas Virtuales”.

En línea con tales lineamentos, la Superintendencia Financiera hizo un llamado al público en general, advirtiendo que incumbe a cada persona conocer y asumir plenamente los riesgos inherentes a las operaciones que realicen con este tipo de “monedas virtuales”, pues no se encuentran amparadas por ningún tipo de garantía privada o estatal, ni sus operaciones son susceptibles de cobertura por parte del seguro de depósito.

Así mismo exhortó a sus vigiladas para que continúen aplicando las medidas adecuadas y suficientes con el fin de evitar que sean utilizadas como instrumento para el lavado de activos y/o canalización de recursos hacia la realización de actividades terroristas o para el ocultamiento de activos provenientes de las mismas, por la materialización de los riesgos potenciales en el uso de “Monedas Electrónicas- Criptomonedas o Monedas Virtuales” que directa o indirectamente puedan desarrollar.

 

EL CAMBIO DEL RESPONSABLE DE UNA BASE DE DATOS QUE NO REQUIERE DE NUEVA AUTORIZACIÓN POR PARTE DEL TITULAR

Por María Paula Peynado Villalba

Abogada de la Universidad de los Andes, terminó su especialización en derecho de los negocios internacionales en la misma universidad. Asociada en GAV Abogados S.A.S.

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La ley 1581 de 2012, reglamentada por el decreto 1377 de 2013, definió el régimen de protección a los datos personales en Colombia. El artículo 9º de dicha normativa señala expresamente que para el tratamiento de estos datos (entendiéndose por tratamiento la recolección, almacenamiento, uso, circulación o supresión de los datos personales) se requiere siempre la autorización previa e informada del titular, la cual deberá ser obtenida por cualquier medio que pueda ser objeto de consulta posterior.  Si bien esta obligación tiene sus excepciones , la regla general es que el Responsable del tratamiento, definido como la persona que decide sobre las bases de datos, debe solicitar autorización del titular si quiere realizar cualquier operación con sus datos personales.


Ahora bien, considerando este requisito, nos preguntamos si es necesario volverle a solicitar autorización al titular de la información cuando se ceden sus datos a otro Responsable. La respuesta a este interrogante la encontramos en el artículo 5 del Decreto 1377 de 2013, el cual dispone:


“En caso de haber cambios sustanciales en el contenido de las políticas del Tratamiento a que se refiere el Capítulo III de este decreto, referidos a la identificación del Responsable y a la finalidad del Tratamiento de los datos personales, los cuales puedan afectar el contenido de la autorización, el Responsable del Tratamiento debe comunicar estos cambios al Titular antes de o a más tardar al momento de implementar las nuevas políticas. Además, deberá obtener del Titular una nueva autorización cuando el cambio se refiera a la finalidad del Tratamiento”.


Con base en esta disposición, podemos inferir que sólo en la medida en que se cambie la finalidad del tratamiento  de los datos personales, es necesario solicitar de nuevo la autorización del titular. Si lo único que se va a cambiar de la política de tratamiento es al Responsable del mismo, entonces no se requiere nuevamente de autorización, sino simplemente notificarle al titular de la información sobre el respectivo cambio antes o a más tardar al momento de su implementación.


Esto último fue confirmado por la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), quien en respuesta a consulta con radicado 17-47764-1, y refiriéndose al procedimiento a seguir en caso de cesión de bases de datos, estableció que la firmeza de la cesión o transferencia nacional de datos no depende de la autorización o notificación del titular de los datos personales, sino de la perfección del contrato, “por lo que, solo debe informarse a los titulares de los datos personales el cambio de la política de tratamiento, en relación con la identificación del responsable en calidad de cesionario”.  

Con esto en mente, es procedente concluir que en la cesión de base de datos, donde lo único que se altera es el Responsable del mismo, no es necesario pasar por el dispendioso proceso de solicitar autorización del titular, sino solamente notificar a último, so pena de que (en caso de incumplimiento) la SIC imponga las sanciones que considere pertinentes consagradas en el artículo 23 de la Ley 1581 de 2012.

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Ley 1581 de 2012, Artículo 10. Casos en que no es necesaria la autorización. La autorización del Titular no será necesaria cuando se trate de: a) Información requerida por una entidad pública o administrativa en ejercicio de sus funciones legales o por orden judicial; b) Datos de naturaleza pública; c) Casos de urgencia médica o sanitaria; d) Tratamiento de información autorizado por la ley para fines históricos, estadísticos o científicos; e) Datos relacionados con el Registro Civil de las Personas.

 

EL JURAMENTO ESTIMATORIO COMO REQUISITO DE DEMANDA. ¿CONOCE USTED EL MONTO DE SU PERJUICIO ANTES DE DEMANDAR?

Por Edgar Romero Castillo

Abogado de la Universidad Javeriana, especialista en Derecho Comercial de la Universidad de los Andes. Socio de GAV Abogados S.A.S. para temas de Negociaciones, Litigios y Seguros.

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Históricamente ha existido en nuestra normatividad procesal una figura denominada el juramento estimatorio. Nuestro Código Judicial de 1931 establecía que, en aquellos procesos que expresamente indicara la ley, debía la parte interesada “estimar, en dinero, el derecho demandado proveniente de perjuicios u otra causa” (art. 625 de la Ley 105 de 1931), y lo estimado haría fe del perjuicio reclamado si la parte contraria no se oponía. Adicionalmente, la aludida norma establecía que “si la cantidad estimada por el interesado excede en más del doble de la en que se regule, se le condena en las costas del incidente y a pagar a la otra parte el diez por ciento de la diferencia”.

Posteriormente, mediante la ley 1395 de 2010, el juramento estimatorio adquirió un especial protagonismo en los procesos judiciales en Colombia. A través de la ley 1395 se adoptaron una serie de medidas para controlar la conocida congestión que está atravesando nuestro sistema judicial. Y una de las medidas que trajo la referida ley fue la ampliación de la exigencia del juramento estimatorio a toda demanda en la que se “pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras” (art. 10 de la Ley 1395 de 2010). De igual forma se dispuso lo siguiente en la aludida norma: (i) Lo manifestado en el juramento hará prueba de su monto mientras la cuantía no sea objetada por la parte contraria; (ii) no obstante lo anterior, el juez podrá de oficio ordenar la regulación del monto cuando advierta que es notoriamente injusta o sospeche de fraude o colusión; y (iii) si la cantidad estimada excediere del 30% del monto acreditado se condenará a quien la hizo a pagar a la otra parte el 10% de la diferencia.

Si bien la norma no lo dijo expresamente, sin duda se creó un requisito adicional para toda demanda en la que se pretendiera el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras. Y así lo entendieron nuestros jueces, pues ante la falta de juramento estimatorio, las demandas eran inadmitidas y se ordenaba la inclusión del juramento estimatorio respectivo. Mediante esta medida se pretendía, entre otras, acabar con la cultura existente entre los abogados litigantes en el sentido de solicitar el reconocimiento de pretensiones desmedidas y descomunales, sin ningún tipo de sustento, o en su defecto, la solicitud genérica encaminada a lograr el reconocimiento de “lo que se demuestre dentro del proceso.”

Luego, con el Código General del Proceso (CGP) -estatuto que reemplazó el Código de Procedimiento Civil-, nuevamente se reguló el juramento estimatorio y se continuó exigiendo para toda demanda en que se pretendiera el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras. De hecho, en el numeral 7º del artículo 82 del CGP se dispuso expresamente que uno de los requisitos de cualquier demanda es “el juramento estimatorio, cuando sea necesario”.

El artículo 206 del CGP agregó los siguientes aspectos en relación con el juramento estimatorio: (i) Deben discriminarse los conceptos que integren el juramento estimatorio; (ii) la objeción que presente la parte contraria deberá especificar razonadamente la inexactitud que se le atribuya al juramento estimatorio; (iii) en caso de objeción, la parte que realizó la estimación tendrá 5 días para solicitar pruebas adicionales; (iv) si la cantidad estimada excediere en el 50% a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura el 10% de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada (con la ley 1743 de 2014 se dispuso que el beneficiario de la sanción ya no sería la parte contraria sino la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial del Consejo Superior de la Judicatura); (v) el juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación de la demanda o cuando la parte contraria lo objete; y (vi) el juramento estimatorio no aplicará a la cuantificación de los daños extrapatrimoniales y tampoco cuando el reclamante sea un incapaz.

Adicionalmente, el artículo 206 antes mencionado agregó un parágrafo en el que precisa que la sanción por el juramento excesivo será menor (del 5%) “en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios”, siempre y cuando “la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte.”

En todo caso, llama altamente la atención el especial protagonismo que el legislador ha querido otorgarle al juramento estimatorio, de hecho, según el artículo 165 del CGP, el juramento estimatorio es considerado un medio de prueba, de la misma forma que lo es un testimonio, un dictamen pericial, un documento, etc. Sin embargo, dadas las sanciones que eventualmente puede ser merecedor a quien sobre estime los montos reclamados, pareciera que el juramento estimatorio por sí mismo no es suficiente, sino que debe siempre soportarse en otros medios probatorios.

Por esta razón, al momento de presentar una demanda, o incluso para el demandado que pretenda alegar igualmente el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras (vía excepción o contrademanda), deberá realizar el juramento estimatorio suficientemente soportado, y no pedir cualquier monto a la ligera bajo la errónea estrategia de que a lo largo del proceso “aparecerá” la prueba que sustente el valor reclamado.

Personalmente considero que exigir el juramento estimatorio como un requisito de la demanda vulnera el derecho fundamental al acceso a la administración de justicia. Pero lamentablemente, dada la mora de nuestro sistema judicial, este tipo de medidas formalistas son utilizadas para desincentivar la presentación de demandas y contribuir con la descongestión judicial. Considero que la verdadera consecuencia de no saber cuánto vale el perjuicio del demandante desde un inicio es una circunstancia que, según mi criterio, estratégicamente debería afectar al reclamante al momento del fallo, pero jamás debería ser un impedimento legal para presentar una demanda. Adicionalmente, si la demanda ya viene con el suficiente sustento probatorio, ello podría implicar una mayor agilidad en la fase probatoria del proceso, y por tanto, motivar una sentencia en menor tiempo.

En todo caso, antes de interponer una demanda, es importante que usted cuente con los suficientes y adecuados medios probatorios para soportar el juramento estimatorio que debe realizarse con la demanda.

 

MÍNIMOS CONSTITUCIONALES EN LA APLICACIÓN DEL DECRETO 4334 DE 2008

Por Mónica Pedraza Rodríguez

Abogada de la Universidad de los Andes, terminó su especialización en derecho de los negocios internacionales en la misma universidad. Abogada Consultora en GAV Abogados S.A.S.

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El Decreto 4334 de 2008 fue expedido en medio de una coyuntura nacional exacerbada por la caída del esquema piramidal bajo el cual operaba DMG. La norma en comento se expidió buscando suspender y controlar conductas y actividades que conllevaban captación no autorizada de dineros de público y se llevaban cabo, sin mayores consecuencias, contra el interés público. Por este motivo, amplias facultades para ordenar la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de dichas personas fueron otorgadas al ejecutivo, por intermedio de la Superintendencia de Sociedades.

En efecto, la norma ha resultado de utilidad en el momento de resarcir a las víctimas de captación ilegal de dineros. Sin embargo, en actuaciones recientes, la Superintendencia ha hecho a un lado algunas limitantes y parámetros que para la aplicación de este decreto fueron sentados expresamente por la Corte Constitucional, convirtiendo esta herramienta en un peligro potencial para terceros de buena fe, real para el caso los revisores fiscales que independientemente de sus actuaciones han sido objeto de las medidas agresivas que trae esta norma.

Si bien las virtudes del decreto son indiscutibles, en la medida que permite a las autoridades recolectar activos para indemnizar, el hecho de obviar las garantías mínimas con fundamento en un virtual resarcimiento constituye una extralimitación que puede generar perjuicios graves a quienes no tienen razón o motivo para ser intervenidos o vinculados a procesos que se surtan con base en esta norma.

Un artículo en específico resulta especialmente riesgoso: aquel referente a los sujetos que pueden ser objeto de intervención (art. 5º); una sola expresión del texto convierte a todos los terceros que hayan tenido alguna relación con el infractor en potenciales sujetos pasivos de la medida, pues reza: (…) demás personas naturales o jurídicas vinculadas directa o indirectamente (…). Por este motivo, la expresión subrayada fue declarada condicionalmente exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-145 de 2009 “en el entendido de que no abarca a terceros proveedores de bienes y servicios que hayan procedido de buena fe, en el ámbito de sus actividades lícitas ordinarias o habituales” (subrayas nuestras).

Es decir, la norma puede ser invocada por la Superintendencia, siempre y cuando no se vulneren garantías de rango constitucional como el debido proceso, la presunción de inocencia o la presunción de buena fe. De lo anterior se concluye que la aplicación del artículo 5° que resulte contraria a dichos postulados será ipso facto inconstitucional. No sobra resaltar que en dicho caso habrá no solamente una falla en el control difuso de constitucionalidad en cabeza de la Superintendencia de Sociedades sino una abierta omisión a un control concentrado hecho por la Corte y al mandato que se deriva del mismo.

Recientemente se ha intervenido o vinculado a firmas de revisoría fiscal – ordenando incluso la liquidación de las mismas – por el solo hecho de haber fungido como revisores fiscales de sociedades que han sido declaradas como captadoras de dinero. En estos casos se ha omitido el cumplimiento de un debido proceso mínimo en el que se dé la oportunidad de conocer los motivos de la medida y ejercer el derecho de defensa antes de ser intervenidos con fines de liquidación; así mismo, no se ha desvirtuado la presunción de inocencia ni la buena fe. Por el contrario, las decisiones han sido notificadas directamente mediante autos que no están motivados y sin identificar hechos objetivos o notorios que lleven a concluir, o siquiera presumir, que existe relación directa de las firmas de contadores públicos que fungen como revisores fiscales, con las eventuales conductas que puedan o no implicar captación.

Si bien el propósito de la Superintendencia está bien intencionado, termina afectando a terceros que no participaron en actividad ilegal alguna y que por ende, en un estado social de derecho, no tienen razón para responder por los daños generados por otros. Tanto así, que en días pasados la autoridad decidió morigerar las medidas inicialmente tomadas, limitándose a tomar posesión sobre los honorarios causados por la revisoría fiscal; medida que si bien es mucho más razonable, continúa vulnerando los derechos de los intervenidos pues aún no se ha informado los motivos por los que se aduce responsabilidad y no ha existido oportunidad para ejercer la defensa. Vale resaltar que, en criterio de la Superintendencia, esto se hará en el momento de resolver la exclusión que se consagra en la Ley 1116 del 2006.

Por último reiteramos que, como se ha mencionado, una de las más importantes finalidades de la intervención es la de lograr una masa de activos suficiente para indemnizar a quienes perdieron sus inversiones en actividades de captación ilegal de dinero. Sobre este particular cabe cuestionarse si la Superintendencia está obrando de la manera más acertada, en la medida que la intervención a las firmas de revisoría fiscal no solo no ha significado para ésta la obtención de bienes relevantes (al final del día se limitó a los honorarios percibidos y estos aún pueden ser excluidos) sino que tuvo un efecto dominó de disminución efectiva del patrimonio de las intervenidas (pérdida de clientes, riesgo reputacional, mora en el pago de pasivos, entre otros) sin lograr ningún efecto positivo concreto o real para las víctimas.

 

ARTÍCULOS MAYO

MAYO 2017

SARLAFT, BENEFICIARIO FINAL Y PERSONAS PÚBLICAMENTE EXPUESTAS

Por Guillermo Villalba Yabrudy

Abogado de la Universidad de Cartagena, Colombia, especialista en Derecho Comercial de la Universidad de Los Andes y de Derecho Financiero de la Universidad del Rosario. Socio Principal de GAV Abogados S.A.S

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El pasado 22 de diciembre, la Superintendencia Financiera expidió la Circular Externa 055 de 2016, dentro del proceso de preparación para la evaluación que el Fondo Monetario Internacional realizará en el transcurso de este año al Sistema Nacional de Prevención del Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo (SARLAFT).

En esta Circular, la Superintendencia recordó que el SARLAFT se compone de dos fases: La de prevención del riesgo, cuyo objetivo es anticipar o prevenir que se introduzcan al sistema financiero recursos provenientes de actividades relacionadas con el lavado de activos y/o de la financiación del terrorismo (en adelante LA/FT); y la de control del riesgo, cuyo propósito consiste en detectar y reportar las operaciones que se pretendan realizar o se hayan realizado, para intentar dar apariencia de legalidad a operaciones vinculadas al LA/FT.

Dicha Circular pone de presente que, mientras los mecanismos para la administración de los riesgos típicamente financieros (crédito, técnicos de seguros, mercado, liquidez, etc.) están dirigidos a permitir (tolerar) que la entidad los asuma íntegra o parcialmente en función de su perfil de riesgo, y la relación rentabilidad/riesgo, los mecanismos para la administración del riesgo LA/FT están dirigidos a prevenirlo, detectarlo y reportarlo oportuna y eficazmente. Por lo mismo, los segundos tienen una naturaleza única y sustancialmente diferente a la de los primeros.

En ese contexto y propósito, la Superintendencia adoptó las siguientes definiciones:

Beneficiario final: Es toda persona natural que, sin ser necesariamente Cliente, reúne cualquiera de las siguientes características:

  • Es propietaria directa o indirectamente de una participación superior al 5% de la persona jurídica que actúa como cliente.
  • Es aquella persona que pese a no ser propietario de una participación mayoritaria del capital de la persona jurídica que actúa como cliente, ejerce el control de la persona jurídica, de acuerdo con lo establecido en los arts. 26 y 27 de la Ley 222 de 1995. 
  • Es por cuenta de quien se lleva a cabo una transacción. Se entiende que esta persona es aquella sobre quien recaen los efectos económicos de dicha transacción.

Financiación del terrorismo: Es el conjunto de actividades encaminadas a canalizar recursos lícitos o ilícitos para promover, sufragar o patrocinar individuos, grupos o actividades terroristas.

Lavado de activos: Es el conjunto de actividades encaminadas a ocultar el origen ilícito o a dar apariencia de legalidad a recursos obtenidos producto de la ejecución de actividades ilícitas.

Personas públicamente expuestas: Personas nacionales o extranjeras que por su perfil o por las funciones que desempeñan pueden exponer en mayor grado a la entidad al riesgo de LA/FT, como por ejemplo, funcionarios públicos del primer orden como lo son el Presidente y el Vicepresidente de la República, ministros, superintendentes, generales de las fuerzas militares y de la policía nacional, congresistas, magistrados y demás Personas Expuestas Políticamente listadas en el Decreto 1674 de 2016; representantes legales de organizaciones internacionales y demás personas que en general gozan de reconocimiento público.

Respecto de estas últimas, el SARLAFT deberá contemplar criterios y mecanismos efectivos, eficientes y oportunos, que permitan identificar los casos de clientes o beneficiarios finales que respondan a tales perfiles. Del mismo modo, el respectivo sistema deberá señalar procedimientos de control y monitoreo más exigentes respecto de las operaciones que estas personas públicas realicen, incluidos los individuos con quienes tengan sociedad conyugal, de hecho o de derecho; familiares hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil; y personas jurídicas en las que tengan la condición de administradores o inversionistas con una participación que permita clasificarlos como beneficiarios finales, entre otros supuestos.

Estas personas relacionadas o vinculadas con las personas públicamente expuestas, deberán seguir un procedimiento más exigente a la hora de vincularse a la entidad vigilada, y el estudio y la aprobación de su vinculación corresponderá a una instancia o empleado de jerarquía superior al que normalmente aprueba las vinculaciones a la entidad.

En el evento en que un cliente, accionista, administrador o beneficiario final de la entidad vigilada pase a ser una persona públicamente expuesta en los términos de la Circular, se deberá informar a la instancia o empleado de jerarquía superior encargado de las vinculaciones, y al personal encargado del seguimiento de clientes y beneficiarios finales, para que apliquen los procedimientos correspondientes a la categoría de “persona públicamente expuesta”.

Adicionalmente, la Circular trajo consigo nuevas obligaciones a cargo del Revisor Fiscal de la entidad financiera. Además del (i) reporte trimestral que debe elaborar con destino a la junta directiva u órgano que haga sus veces, acerca de las conclusiones obtenidas en el proceso de evaluación del cumplimiento de las normas e instructivos del SARLAFT, y (ii) del informe dirigido al Oficial de Cumplimiento sobre las inconsistencias, incumplimientos o fallas en el sistema, (iii) ahora el Revisor Fiscal está obligado a reportar operaciones sospechosas a la UIAF, a través de la plataforma Sistema de Reporte en Línea (SIREL), administrado por esa entidad.

La Superintendencia Financiera, en concepto 2017029435-001 del pasado 11 de abril, expresó que en todos los procesos de actualización de información de los clientes de entidades vigiladas, debe exigirse información referente a beneficiario final y personas públicamente expuestas, en razón a que se trata de normas de orden público y por lo mismo de aplicación inmediata e imperativa.

Por lo mismo, las entidades vigiladas están obligadas a desplegar una debida diligencia para identificar al beneficiario final, así como asegurar que exista información adecuada, precisa y oportuna sobre este y sobre las personas jurídicas a las cuales pertenezca. En caso de no obtener tal información, deberán dejar constancia que hicieron todos los esfuerzos necesarios para obtenerla, sin perjuicio de la capacidad que tienen las entidades vigiladas, en el marco de la Administración del Riesgo LA/FT, de establecer o no vínculos jurídicos entre las personas que se nieguen a suministrar la información y determinadas empresas.

En consecuencia, al momento de diligenciar los formularios de conocimiento del cliente, adicional a la terminología propia del FATCA (Foreign Account Tax Compliance Act), debemos tener presente e ir familiarizándonos con las expresiones contenidas en la respectiva Circular Externa 055 de 2016 de la Superintendencia Financiera.

 

ELEMENTOS DE JUICIO PARA LA VALORACIÓN DE UNA EMPRESA EN MARCHA

Por Mónica Pedraza Rodríguez

Abogada de la Universidad de los Andes, actualmente cursa su especialización en derecho de los negocios internacionales en la misma universidad. Abogada Consultora en GAV Abogados S.A.S.

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Un asunto que cobra particular importancia en el momento de enajenar las acciones, cuotas sociales, partes de interés o participaciones que se tienen en el capital de una Sociedad, es la correcta fijación que se haga del precio de las mismas. Sobre este particular, resulta clave tener presente que existen múltiples métodos de valoración (que razonablemente conducen a distintos precios), los cuales deben ser cuidadosamente analizados antes de tomar una decisión final sobre cuál será el método utilizado para la valoración en cada caso específico. La importancia de seleccionar el método de valoración adecuado recae en que, en líneas generales, el vendedor siempre va a apuntar a un precio más alto que el comprador y las discrepancias relativas a este asunto pueden incluso conducir al desplome del negocio.

Como se explicará más adelante, la selección de una u otra metodología debe depender, entre otras cosas, de la finalidad para la cual se estén enajenando las participaciones. En esta ocasión se estudiarán tres métodos de valoración: (i) valor intrínseco, (ii) valor de liquidación y (iii) flujo de caja descontado. Adicionalmente, se explicarán dos términos financieros relevantes para entender la valoración que se haga de un ente económico: (I) good will negativoy (II) costo promedio ponderado de capital.

  1. VALOR INTRÍNSECO (VALOR PATRIMONIAL EN LIBROS). En este método el precio de las acciones se obtiene con base en la contabilidad de la Sociedad, al restar los pasivos de los activos, y el resultado dividirlo entre el número total de las acciones (patrimonio líquido). Ahora bien, esta metodología no refleja la capacidad que tiene la empresa de producir utilidades. Por este motivo, no es el método más adecuado para fijar el precio o valor de las Sociedades en marcha, ya que lo relevante en la valoración de estas empresas es su capacidad para generar valor (flujos de caja futuros).

De acuerdo con el economista José María Del Castillo, y con la propia Superintendencia de Sociedades (1), el valor en libros es un método fácil y rápido pero también inadecuado e incompleto.

  1. VALOR DE LIQUIDACIÓN. Se toma el valor en libros y se restan del mismo los costos propios de la liquidación. Este método se utiliza para analizar el valor de los activos independientemente de su capacidad para generar utilidades, es decir, en el momento de la liquidación.

Tomar el valor de liquidación es financieramente razonable cuando éste resulta mayor que aquel que tiene la Sociedad en marcha, pues no tiene sentido liquidar una empresa cuyo valor en marcha sea mayor a su valor de liquidación.

  1. FLUJO DE CAJA DESCONTADO. Es la metodología más usada (y por muchos considerada la más adecuada) para avaluar empresas en marcha, pues calcula el flujo de caja que se espera que el ente económico produzca en un periodo determinado. En otras palabras, calcula el valor de la empresa como el valor presente neto del flujo de caja.

Es importante tener en cuenta que, al final del día, los accionistas o socios están interesados en que la empresa genere valor para luego obtener utilidades. Sobre este particular, vale la pena mencionar el concepto de la Delegatura para Emisiones de la Superintendencia de Valores (hoy Superintendencia Financiera): la empresa no depende del valor de sus activos sino de la capacidad de generación de flujos de efectivo (2).

Este método consta de tres pasos: (i) la proyección del flujo de efectivo. Esta proyección se hace normalmente a 5 o 10 años, dependiendo de la industria o sector y la estabilidad de la economía (entre más estable mayor plazo, pues hay menos probabilidad de concreción de riesgos); (ii) el establecimiento del valor residual o valor terminal. Debido a que la proyección se hace en un periodo finito, resulta necesario encontrar los flujos que se han dejado de proyectar a futuro desde la fecha de finalización de la proyección. Para esto se toma como referencia el último flujo obtenido y a partir del mismo se sigue el cálculo a perpetuidad (3). (iii) Encontrar la tasa de descuento. Esto consiste en expresar los anteriores resultados en términos de pesos actuales. La tasa de descuento más comúnmente utilizada es el Costo Promedio Ponderado de Capital (WACC).

Se pone de presente que, en líneas generales, el método de valoración más utilizado es el denominado flujo de caja descontado. La frecuencia con la que se utiliza esta metodología se justifica por: (i) su utilidad a la hora de valorar entidades económicas en marcha;  y (ii) por cuanto en este tipo de sociedades es donde comúnmente se realiza  la enajenación de acciones o cuotas sociales. Una vez sentado lo anterior, se pasa a explicar los términos financieros anunciados:

  1. GOOD WILL NEGATIVO. Ocurre cuando el valor de la empresa resulta menor al valor en libros, aplicándose el método de valoración de flujo de caja descontado Este fenómeno puede suceder, por ejemplo, en casos de Sociedades que tengan activos subutilizados; es decir, activos que en sí mismos tengan un valor alto pero que no están generando suficiente valor a la empresa.
  1. COSTO PROMEDIO PONDERADO DE CAPITAL (WACC/Weighted Average Cost of Capital). Es una tasa de descuento (4) que mide el promedio ponderado de las fuentes de financiación del capital. Se debe tener presente que el capital de trabajo de una empresa proviene, generalmente, de dos tipos de fuentes: capital propio y deuda. Desde el punto de vista del inversionista,  la deuda representa un riesgo (y consecuentemente un costo) menor a financiarse con capital propio. Lo anterior, en la medida que el accionista o socio tiene un derecho residual, es decir, la deuda con él es la última por la que se responde. Su principal ventaja  es que determina el costo de la inversión independientemente de las fuentes de financiación, para así poder determinar una tasa de rendimiento superior al WACC y que por tanto genere valor agregado para los accionistas o socios.

Podemos resumir las principales conclusiones de este escrito de la siguiente manera: (a) el método de valoración de flujo de caja descontado es el más adecuado al momento de fijar el precio de las acciones de una empresa en marcha, pues establece su capacidad para generar valor; (b) la generación de flujos de efectivo es lo que le otorga valor a una empresa en funcionamiento, pues permite la obtención de ganancias a los accionistas o socios; (c) el Costo Promedio Ponderado de Capital le resta valor a la empresa, por este motivo, la administración debe mantener un WACC bajo; (d) para disminuir el WACC es posible recurrir al aumento de deuda externa de tal manera que el capital invertido se financie en un menor porcentaje con capital propio, el cual resulta más costoso que la deuda externa.

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(1) Oficio 220-069200 del 2 de diciembre de 2005.

(2) Superintendencia de Valores. Sentencia del 26 de septiembre de 2005. Radicado 20039-59.

(3) El flujo del último año sobre el cual se calcula el valor a perpetuidad debe ser normalizado, es decir, debe representar un año típico del negocio.

(4) Una taza de descuento es un concepto que se utiliza para expresar las cifras que se obtienen para años futuros (por ejemplo los flujos de caja que se proyectan en una Sociedad en un periodo de 5 años) en términos de pesos (o de divisas, según sea el caso) del presente.

LA RESPONSABILIDAD FISCAL NO APLICA A LOS REVISORES FISCALES

Por María Paula Peynado Villalba

Abogada de la Universidad de Los Andes. Asociada en  GAV Abogados S.A.S.

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La independencia del revisor fiscal es un elemento esencial al ejercicio de esta profesión. Este principio no sólo constituye el rasgo diferenciador entre el revisor fiscal y el contador público de un ente económico, sino que le aporta un valor agregado al primero, ya que, respecto de las empresas a las que les presta sus servicios, se trata de un tercero dando fe de la realidad económica del negocio.


Efectivamente, por la independencia que se predica de los revisores fiscales, la sección primera del Consejo de Estado (Sala de lo Contencioso Administrativo) determinó en sentencia de 17 de febrero de 2011 la inaplicabilidad de la responsabilidad fiscal a estos profesionales. De acuerdo con esta corporación, los revisores fiscales no son fiscalmente responsables dado que sus actuaciones no se enmarcan dentro de los actos de gestión fiscal que realizan las entidades públicas o privadas que manejan recursos públicos.


Por gestión fiscal se debe entender, la administración o manejo de bienes públicos, en sus diferentes y sucesivas etapas de recaudo o percepción, conservación, adquisición, enajenación, gasto, inversión y disposición. En la medida en que las funciones asignadas al revisor fiscal en el artículo 207 del Código de Comercio, “no se ajustan a los verbos rectores que definen la gestión fiscal: adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los mismos,” se concluye que este profesional no puede ser responsable fiscalmente. El Consejo de Estado resalta la calidad de “no administrador” que tiene el revisor fiscal, al mencionar que:

“[s]i bien, de acuerdo a la anterior enumeración de las funciones del revisor fiscal, se evidencian unas amplias atribuciones en la verificación del desarrollo del objeto social de la persona en la cual se desempeña, dicho funcionario carece por completo de facultades administrativas o de representación de la entidad misma, por lo tanto su gestión integral no puede comprender aspectos ajenos a las funciones propias de su cargo ni mucho menos a su profesión de contador público” (1).


Teniendo esto en cuenta, es claro que al no ser el revisor fiscal administrador de la entidad que maneja recursos públicos – por no tener capacidad decisoria sobre los  mismos- se entiende que es un tercero independiente, cuya labor se concentra en la verificación y no en la disposición de los bienes del erario, y que por ende no es sujeto de responsabilidad fiscal. Sólo será responsable quien realice gestión fiscal (actos de administración de los recursos públicos); mientras esto no se verifique no se podrá endilgar este tipo de responsabilidad.

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(1) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Consejero Ponente: Julio Enrique Correa Restrepo. Bogotá, D.C., 5 de noviembre de 1999. Radicación número: 11001-03-27-000-1999-015-00(9531)

 

ARTÍCULOS MARZO

MARZO 2017

¿QUÉ ES UNA CLÁUSULA COMPROMISORIA O ARBITRAL? ¿SABE USTED SI EN LOS ESTATUTOS DE SU COMPAÑÍA SE PACTÓ UNA?

Por Edgar Romero Castillo

Abogado de la Universidad Javeriana, especialista en Derecho Comercial de la Universidad de los Andes. Asociado Senior en GAV Abogados S.A.S. para temas de litigios y seguros.

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Usualmente, ni los socios ni los administradores de una compañía saben qué es una cláusula compromisoria o arbitral, ni mucho menos si en los estatutos de la sociedad se pactó este tipo de cláusula.

Cuando dos o más personas deciden someter una controversia a un escenario judicial, la regla general es que la parte interesada en demandar puede iniciar la acción correspondiente ante el juez competente. Por ejemplo, si se trata de una controversia mercantil o civil, la misma será de conocimiento de los Jueces Civiles Municipales o de Circuito (según la cuantía de las pretensiones). De igual manera, dependiendo de la cuantía o del tipo de conflicto, el proceso será de única o doble instancia.

Sin embargo, lo que pocos saben, es que en un contrato las partes pueden prever que las controversias relacionadas con el mismo (i.e. su ejecución, interpretación, liquidación, entre otros), podrán ser sometidas a la justicia arbitral a través de la consagración de una cláusula compromisoria.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 116 de la Constitución Política de Colombia, los árbitros son particulares investidos transitoriamente de la función de administrar justicia, habilitados por las partes en virtud y bajo las condiciones previstas en la cláusula compromisoria pactada.

El hecho de pactar una cláusula compromisoria no es per se bueno o malo. Lo que sí resulta importante, es conocer los efectos de pactar una. Si bien dentro de las bondades del proceso arbitral encontramos la celeridad, especialidad de los árbitros, entre otros beneficios, también es cierto que es costosa y no tiene segunda instancia.

Es común que en los estatutos de una compañía exista una cláusula compromisoria. Y es también probable que los socios y/o los administradores no tengan conocimiento de ésta, y de sus implicaciones. Lo anterior se debe principalmente a que al momento de elaborar los estatutos de una sociedad, muchas veces se utilizan formatos públicos o se “copian y pegan” los estatutos diseñados para otra compañía, sin considerar las necesidades e intereses de los socios de la compañía naciente.

En materia societaria, son múltiples los conflictos que se pueden dar y que podrían estar cobijados por una cláusula compromisoria. Un ejemplo son las controversias que involucren a los socios, y/o a los administradores, y/o a la sociedad, o que hagan referencia a la legalidad de decisiones adoptadas en asambleas, juntas de socios y juntas directivas, entre otras.

De igual manera, es frecuente encontrar los siguientes defectos al momento de pactar cláusulas compromisorias en los estatutos de una sociedad:

  • No se establece un procedimiento claro para la selección de los árbitros o qué regla fijar en caso de que las partes no se pongan de acuerdo con la selección de los árbitros. Si las partes no regulan adecuadamente este aspecto, tocaría acudir a los jueces para que sean estos los encargados de designar a los árbitros.
  • Se confunde la figura del arbitraje con otros mecanismos alternativos de solución de conflictos sustancialmente diferentes, como por ejemplo, la llamada “amigable composición”.
  • Se establecen requisitos de procedibilidad, como por ejemplo, agotar audiencia de conciliación extrajudicial, lo cual no es obligatorio en un proceso arbitral sino para aquellos procesos que se vayan a ventilar ante la jurisdicción ordinaria.
  • Se establece que la liquidación de la compañía se someterá a arbitraje, siendo que el trámite de la liquidación tiene una regulación especial y que se aleja por completo de los principios y las particularidades del proceso arbitral.
  • Se establece una cláusula llamada “cláusula compromisoria” pero en realidad dispone que la controversia será sometida a la jurisdicción ordinaria, no a la arbitral.
  • Entre otros.

 

De acuerdo con lo anterior, si bien las partes se asocian y reglamentan unos estatutos sociales con el propósito de sacar adelante un emprendimiento o un proyecto, es importante que los socios y/o accionistas estén lo suficientemente informados para determinar quién debe ser el juez competente para juzgar su situación, y cuál debe ser el procedimiento que se debe seguir en caso de surgir un conflicto entre ellos y la sociedad, entre los administradores y los socios y/o cualquier otro tipo de controversia.

Del mismo modo, se debe resaltar que si estamos frente a unos estatutos que fueron elaborados sin contemplar cláusula compromisoria o que la misma  fue contemplada con alguno de los defectos mencionados anteriormente, nunca es tarde para revisarlos y, si es procedente, efectuar una reforma estatutaria encaminada a que los estatutos reflejen el verdadero interés de los accionistas.

No sobra anotar que, en caso de que no se pacte una cláusula compromisoria, en la actualidad la Superintendencia de Sociedades tiene facultades jurisdiccionales para conocer de conflictos societarios. Es una opción interesante, por tratarse de un juez especializado, gratuito, con derecho a doble instancia (dependiendo de la cuantía) y que está haciendo un esfuerzo importante por intentar resolver los conflictos en un tiempo razonable. No obstante, aún hay quienes abogan y defienden las bondades de los tribunales de arbitramento para este tipo de controversias, y por tanto, alegan la necesidad de pactar siempre cláusulas compromisorias en los estatutos sociales. En nuestra opinión, la mejor opción es aquella que consulte los intereses de los socios o accionistas de la sociedad.

 

RECOMENDACIONES PARA LA ELABORACIÓN DE ACTAS PARA REUNIONES ORDINARIAS DE ACCIONISTAS

Por Mónica Pedraza Rodríguez

Abogada de la Universidad de los Andes, actualmente cursa su especialización en derecho de los negocios internacionales en la misma universidad. Abogada Consultora en GAV Abogados S.A.S.

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Nuevamente nos encontramos en la época del año en la que vence el plazo legal que ha sido otorgado para que, salvo que medie disposición estatutaria en otro sentido, se realicen las reuniones ordinarias de asamblea general de accionistas o de junta de socios, según sea el caso. El temario que se debe agotar en este tipo de reuniones está enfocado en la revisión de la información financiera, administrativa y jurídica de la Sociedad y la proyección de los planes a corto y mediano, y en algunas sociedades a largo plazo. En general, se busca que quienes invierten tengan la oportunidad de: (i) examinar la situación actual de la Sociedad; (ii) designar los administradores (representantes legales y miembros de juntas directivas), revisores fiscales y demás funcionarios que sean de elección del máximo órgano social; (iii) determinar las directrices económicas; (iv) considerar las cuentas y balances del último ejercicio; (v) resolver sobre la distribución de utilidades y, en general, (vi) acordar lo referente al cumplimiento del objeto social.

Es importante, tanto para los accionistas o socios como para los administradores, tener presente que según está establecido en la norma, las decisiones que tome la junta de socios o la asamblea, deberán hacerse constar en actas que serán aprobadas por el órgano de dirección correspondiente. Una de las razones más relevantes por las que las actas deben ser realizadas con plena diligencia y atención es que la copia de dichos documentos, cuando esté autorizada por el/la secretario/a de la reunión o por algún representante de la sociedad, tendrá pleno valor probatorio. En específico, el artículo 189 del Código de Comercio advierte que estas copias serán prueba suficiente de los hechos que consten en ellas, mientras no se demuestre la falsedad de la copia o de las actas.

Por este motivo, principalmente, en esta época resulta oportuno hacer un breve recuento de las principales condiciones con las que debería cumplir un acta de reunión ordinaria, más allá del lugar, fecha y hora de la reunión, y el tipo de la misma: Ordinaria, extraordinaria, universal o por derecho propio.

Uno de los principales aspectos a tener en cuenta, que además también deben ser respetados en el caso de las reuniones extraordinarias, son los relativos a la validez de las decisiones tomadas. Entonces, resulta básico incluir en el acta la información referente a la convocatoria, especialmente en lo relativo a la forma y a los tiempos con los que se realizó, haciendo constar que se dio cumplimiento a las exigencias estatutarias o, en su defecto, de ley.

Otro punto que se debe incluir para administrar posibles vicios (ineficacias, nulidades, inexistencias, entre otras), es el referente al quorum para deliberar y decidir. En este caso, nuevamente, se debe respetar lo establecido por la ley y por los estatutos. En aras de lograr la mayor claridad posible, se recomienda incluir la información en tablas (una, si están presentes todos quienes componen el órgano social, y dos, para diferenciar entre quienes comparecen y quienes están ausentes) en las que se identifique plenamente: el accionista o socio, si está representado en los términos del artículo 184 del Código de Comercio o por sí mismo, el número de partes de interés, cuotas y/o acciones suscritas de las que es titular, indicando si son ordinarias, privilegiadas o de otro tipo, y su participación respecto del total. Al final, recomendamos incluir una línea adicional que indique la totalidad de las participaciones presentes, de las ausentes y, si fuera el caso, distinguiendo entre las que están en circulación y las readquiridas,

Una vez sentadas las anteriores constancias, antes dar inicio a los puntos de discusión, se ha debido escoger un presidente y un secretario para la reunión. Es clave que esta elección también quede sentada en el acta, así como la aceptación que cada uno hace de su cargo. El deber principal del presidente es velar por el cumplimiento del orden del día y el del secretario elaborar el acta.

Ahora, ya entrando al asunto de los temas que se deben tratar en una reunión ordinaria, recomendamos que cada uno de los asuntos para los que fue citada la reunión sea plenamente identificable y tenga un espacio propio en el documento. A manera de ejemplo, según sea el orden del día para el que se convocó la reunión, proponemos dividirlos de una forma semejante o similar a la siguiente: (1) Verificación del quórum; (ii) Elección de Presidente y Secretario; (iii) Lectura del informe de gestión del representante legal, (iv) Dictamen del Revisor Fiscal, en caso que sea pertinente, (v) Consideración de los estados financieros del período anterior, (vi) Distribución de utilidades, si las hubiere; (vii) Designación de nuevos administradores, del revisor fiscal y demás funcionarios a cargo de la Asamblea de Accionistas o Junta de Socios; (viii) Proposiciones y varios, y, finalmente (ix) Lectura y Aprobación del acta.

En los puntos referentes al informe de gestión del representante legal, el dictamen del revisor fiscal y la consideración de los estados financieros, recomendamos transcribir (o copiar) literalmente los documentos que sean socializados en la reunión en el acta (en su defecto, hacer constar que se adjuntarán y entrarán a hacer parte integral del acta). Lo anterior, para tener disponible y a la mano toda la información sobre la que se discutió y para que el contenido de lo que se votó sea totalmente inequívoco.

Por otra parte, en el punto referente a las votaciones, resulta fundamental que en cada decisión (individual) que se adopte o se niega, se tenga plena certeza de quienes votaron a favor y quienes votaron en contra de cualquier determinación. Por este motivo, en caso de discrepancias en los votos, nuevamente recomendamos la utilización de tablas que reflejen a simple vista la votación. Esto también simplifica el determinar si una decisión se aprobó o no según las mayorías que se hayan pactado en los estatutos o, en su defecto, las mayorías de ley. En casos de unanimidad, basta con dejar la salvedad de que la decisión se tomó con unanimidad de las acciones o cuotas presentes en la reunión.

Finalmente, es recomendable evitar la transcripción literal de las discusiones, ya que esto genera que el acta se torne pesada y de difícil comprensión. Si bien es cierto que se debe dejar sentado los asuntos más relevantes, no es conveniente saturar de información el acta. Es más adecuado exponer los temas más gruesos tratados, de la forma más neutral posible, y dejar las constancias que crean pertinentes. De ser necesario, y siempre y cuando así lo apruebe el órgano correspondiente, pueden grabarse las actas en medios electrónicos, de cuya aprobación se deberá dejar la correspondiente constancia, y en caso de duda las actas pueden remitirse a lo grabado.

Por último, ponemos de presente que si la Asamblea o la Junta de Socios no fue convocada en el primer trimestre del año, tendrá la facultad de reunirse por derecho propio el primer día hábil del mes de abril, a las 10 a.m., en las oficinas del domicilio principal donde funcione la administración de la sociedad.

LA INDEPENDENCIA COMO ELEMENTO ESENCIAL AL CARGO DE REVISOR FISCAL

Por María Paula Peynado Villalba

Abogada de la Universidad de Los Andes. Asociada en  GAV Abogados S.A.S.

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En el imaginario común de los ciudadanos, los términos “contador público” y “revisor fiscal” suelen utilizarse indistintamente para describir aquella “persona natural que, mediante la inscripción ante la Junta Central de Contadores que acredite su competencia profesional, está facultada para dar fe pública de hechos propios del ámbito de su profesión,dictaminar sobre estados financieros, y realizar las demás actividades relacionadas con la ciencia contable en general”(1) (subrayado es nuestro).  

Ahora bien, con respecto al uso de los anteriores términos, se debe precisar que aunque todos los revisores fiscales son contadores públicos (2) , no todos los contadores públicos son revisores fiscales. La diferencia entre estas dos nociones radica en la independencia, como elemento de la esencia, que debe predicarse del revisor fiscal, y que no necesariamente se predica del contador público. Por ejemplo, un contador público no puede ser independiente cuando sostiene una relación laboral con el ente económico que lo contrata para la elaboración y organización de sus estados financieros. Así lo ha confirmado el artículo primero de la ley 43 de 1990, cuando en su inciso segundo prevé:

“La relación de dependencia laboral inhabilita al contador para dar fe pública sobre actos que interesa a su empleador. Esta inhabilidad no se aplica a los revisores fiscales, ni a los contadores públicos que presten sus servicios a sociedades que no estén obligadas, por ley o por estatutos a tener revisor fiscal”.

Del mismo modo, el artículo 41 de la mencionada ley ratifica la independencia del revisor fiscal frente a la administración de la sociedad, al establecer que: “El contador público, en el ejercicio de las funciones de revisor fiscal y/o auditor externo, no es responsable de los actos administrativos de las empresas o personas a las cuales les presta sus servicios” (subrayado es nuestro). Nótese que esta disposición aclara que no habrá responsabilidad para el contador público, siempre que actúe como revisor fiscal o auditor externo de la sociedad, más no cuando actúe como simple contador. Esto último tiene mucho sentido, si se considera que el revisor fiscal es la persona encargada de verificar que los resultados económicos de la empresa se estén revelando al público de conformidad con la realidad y la normatividad contable. Sería contradictorio, por decir lo menos, que el responsable de fiscalizar que las cosas se estén haciendo “bien” dentro de una compañía, emitiera una opinión sobre sus propias decisiones administrativas.

En aras de resaltar la independencia que debe tener el revisor fiscal, el Consejo Técnico de la Contaduría Pública ha distinguido las actividades propias de los contadores públicos en dos grupos: (i) la actividad pública, ejercida a través de la fe pública, certificaciones y dictámenes sobre estados financieros, certificaciones que se expidan con fundamento en los libros de contabilidad, revisoría fiscal, y prestación de servicios de auditoría; y (ii) la actividad privada, ejercida a través de servicios de la especialidad del contador público tales como organización, revisión y control de contabilidades, asesoría tributaria, asesoría gerencial y otras relacionadas con la ciencia contable en general(3) . Sobre estas actividades, el Consejo Técnico reconoce, que si bien los principios básicos de la ética profesional se aplican a todos los contadores públicos, sin importar que ejerzan la actividad pública o privada, el principio de independencia sólo es aplicable a este profesional cuando ejerza la primera de estas actividades.

No siendo lo anterior suficiente, en las inhabilidades e incompatibilidades previstas en la ley para el revisor fiscal, también se pregona la independencia que debe tener este último frente a la sociedad. Por un lado, el artículo 205 del Código de Comercio contempla que no podrán ser revisores fiscales: (i) quienes sean asociados de la misma compañía o de alguna de sus subordinadas, ni en éstas, quienes sean asociados o empleados de la sociedad matriz; (ii) quienes estén ligados por matrimonio o parentesco dentro del cuarto grado de consanguinidad, primero civil o segundo de afinidad, o sean consocios de los administradores y funcionarios directivos, el cajero auditor o contador de la misma sociedad; y (iii) quienes desempeñen en la misma compañía o en sus subordinadas cualquier otro cargo. Por otro lado, la ley 43 de 1990 complementa estas restricciones en sus artículos 48 y 51, respectivamente, al señalar que: (i) el contador público que haya actuado como revisor fiscal de una sociedad sólo podrá ser empleado de la misma o prestarle sus servicios, después de haber transcurrido un año desde la fecha de retiro del cargo; y (ii) que habiendo sido empleado de la sociedad, el contador público sólo podrá actuar como revisor fiscal de la misma después de seis (6) meses de haber cesado en sus funciones dentro de la empresa.

Así, es claro que los términos revisor fiscal y contador público no pueden ni deben ser usados como sinónimos, dada la independencia que caracteriza y distingue al primero del segundo. A través de sus dictámenes, el revisor fiscal brinda confianza a los socios/accionistas y terceros sobre la viabilidad de un modelo de negocio y de la empresa(4) . Si su labor se ve afectada por intereses propios o de terceros con los que tenga relación, no sólo se engaña a los futuros inversionistas, sino que si dicho engaño desemboca en un descalabro financiero de la empresa, el público en general puede desincentivarse de invertir y por ende estancarse el crecimiento económico de un país.

Con esto en mente, se recomienda considerar los siguientes consejos a la hora de escoger un revisor fiscal para su sociedad: (i) que el revisor fiscal dependa exclusivamente de la asamblea general de accionistas y no de los administradores; (ii) que preferiblemente se le vincule a la sociedad bajo la modalidad de prestación de servicios (y no por contrato laboral); (iii) que sus auxiliares o colaboradores no sean empleados ni estén vinculados mediante cualquier modalidad contractual a la sociedad; (iv) que el designado no haya recibido ingresos de la compañía y/o de su matriz o de alguna de sus subordinadas, que representen el veinticinco por ciento (25%) o más de los últimos ingresos anuales de aquél; y (v) que se pacten cláusulas en las que la firma de contadores (si se contrata con una persona jurídica) o el contador se comprometa a rotar con por lo menos una periodicidad de cinco (5) años(5) .

Ley 43 de 1990, artículo 1.

Código de Comercio, artículo 215.

CONSEJO TÉCNICO DE LA CONTADURÍA PÚBLICA. Pronunciamiento 3: Pronunciamiento sobre el Código de Ética Profesional (online). Disponible en: https://www.cijuf.org.co/CTCP/pronunciamientos/PRONUN3.pdf

Superintendencia de Sociedades. Circular Externa 115-000011 del 21 de octubre de 2008.

Ibídem.

ARTÍCULOS FEBRERO

FEBRERO 2017

RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES EN LA CONTABILIDAD DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES

Por María Paula Peynado Villalba

Abogada de la Universidad de Los Andes. Asociada en  GAV Abogados S.A.S.

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Ser administrador en una sociedad comercial requiere del individuo o grupo que ejerza el cargo, ejecutar, supervisar y, en general, gestionar diferentes actos de gerencia, dirección y rendición de cuentas a la Asamblea General de Accionistas o Junta de Socios. En todas sus actuaciones, el administrador no sólo tiene que obrar de buena fe y con lealtad, sino también tiene que emplear la diligencia de un “buen hombre de negocios” (1), lo que implica un mayor grado de exigencia que la que debe emplear el ciudadano del común, correspondiente a la de un “buen padre de familia”.

En cumplimiento de esa diligencia del “buen hombre de negocios”, el administrador debe supervisar constantemente uno de los aspectos más importantes de toda empresa: la contabilidad. A través de esta última, se refleja la información financiera del ente económico, y su análisis permite a la administración tomar decisiones relacionadas con la productividad del mismo, y a terceros tomar decisiones de inversión o de otorgamiento de créditos respecto de este. La contabilidad de una empresa no sólo interesa a sus accionistas, sino también a agentes externos tales como el Gobierno, para el tema de impuestos, y/o a bancos u otras sociedades, para el tema de las relaciones comerciales. Indiscutiblemente, si la contabilidad de la empresa no cumple ciertos parámetros o indiciadores esperados por los diferentes grupos de interés que se relacionan con la misma, se deduce que existe una mala administración.

Considerando la relevancia de la contabilidad dentro de una empresa, el numeral 3 del artículo 19 del Código de Comercio establece que es obligación de todo comerciante llevar contabilidad regular de sus negocios conforme a las prescripciones legales. Por prescripciones legales, podemos entender que la misma debe ser llevada de acuerdo con la reglamentación vigente de la materia, en idioma castellano, y por el sistema de partida doble, de manera que suministre una historia clara, completa y fidedigna de los negocios del comerciante (2).  Ahora bien, el encargado de que la contabilidad cumpla con todas estas directrices es tanto el contador o revisor fiscal de la empresa, como el administrador, en calidad de director y supervisor de la misma. Así lo ha expresado el artículo 37 de la Ley 222 de 1995, cuando dispone que:

“El representante legal y el contador público bajo cuya responsabilidad se hubiesen preparado los estados financieros deberán certificar aquellos que se pongan a disposición de los asociados o de terceros. La certificación consiste en declarar que se han verificado previamente las afirmaciones contenidas en ellos, conforme al reglamento, y que las mismas se han tomado fielmente de los libros.”

Del mismo modo, el artículo 46 de la mencionada Ley 222 establece la obligación para los administradores de rendir cuentas ante la asamblea general de accionistas o junta de socios, lo que implica la presentación, para su aprobación o reprobación, de los siguientes documentos: (i) un informe de gestión; (ii) los estados financieros de propósito general, junto con sus notas, cortados a fin del respectivo ejercicio; y (iii) un proyecto de distribución de las utilidades repartibles. Se debe mencionar que, aun cuando todas estas cuentas sean aprobadas por el máximo órgano social, esto no exime a los administradores, contadores y revisores fiscales de las responsabilidades que puede acarrear la manifestación de alguna irregularidad en estos documentos (3). Así, teniendo en cuenta lo anterior, es claro que el administrador juega un rol crucial a la hora de asegurar que la contabilidad de la empresa refleje la realidad económica de la misma, y que cumpla con las prescripciones de ley (4). Tan importante es su rol, que en caso de que éste no cumpla con sus responsabilidades en relación con la contabilidad, la Superintendencia de Sociedades puede, en ejercicio de las funciones asignadas en el artículo 86 de la Ley 222 de 1995, “imponer sanciones o multas, sucesivas o no, hasta de doscientos salarios mínimos legales mensuales, cualquiera sea el caso, a quienes incumplan sus órdenes, la ley o los estatutos”. Esto último fue reafirmado por la Supersociedades en concepto 115-1504 donde, ante el incumplimiento de una sociedad de adoptar el sistema NIIF para su contabilidad, esta entidad se pronunció de la siguiente manera: 

“También consideramos oportuno indicar que esta Superintendencia tiene la facultad de imponer sanciones o multas, sucesivas o no, hasta de doscientos salarios mínimos legales mensuales, cualquiera sea el caso, a quienes incumplan sus órdenes, la ley o los estatutos, tal como lo indica el numeral 3 del artículo 86 de la Ley 222 de 1995. Así las cosas, la sociedad que no atienda estas disposiciones legales (NIFF) se vería abocada a un incumplimiento de la normatividad sobre contabilidad e información financiera y por ende, su contabilidad no se llevaría conforme a las normas legales y la técnica contable, con todas las consecuencias que de ello se deriva, y ella misma y sus administradores podrían ser objeto de sanciones conforme a lo indicado en el párrafo anterior”. (Paréntesis nuestro)


Con esto en mente, resaltamos la importancia del papel del administrador en la contabilidad del ente económico, haciendo énfasis en que no es solo responsabilidad del área financiera o contable sino de la alta administración, durante las etapas de preparación, transición y aplicación, y en caso de no aplicarse la diligencia de un “buen hombre de negocios” en la en la forma en cómo ésta se elabora, en la verificación previa de las afirmaciones explicitas e implícitas allí contenidas y en los datos que refleja, entre otros aspectos, el administrador es susceptible de que se le inicie una acción social de responsabilidad, si su descuido en este ámbito le llega a generar un perjuicio a la sociedad.


Por lo anterior, insistimos en la participación de estos actores en la contabilidad de la empresa, con el objeto de alcanzar un adecuado funcionamiento de la misma, y evitar a los administradores multas innecesarias y desgastantes para ellos y para la sociedad.

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1. Ley 222 de 1995, artículo 23.

2. Código de Comercio, artículo 50.

3. Ley 222 de 1995, artículo 45.

4. Ley 222, artículo 23, numerales 2) y 3): DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES. Los administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Sus actuaciones se cumplirán en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados.
En el cumplimiento de su función los administradores deberán: (…) 2. Velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias.3. Velar porque se permita la adecuada realización de las funciones encomendadas a la revisoría fiscal.

LA CARGA DE LAS ASEGURADORAS DE VERIFICAR EL ESTADO DEL RIESGO EN LOS SEGUROS DE VIDA GRUPALES.

Por Edgar Romero Castillo

Abogado de la Universidad Javeriana, especialista en Derecho Comercial de la Universidad de los Andes. Asociado Senior en GAV Abogados S.A.S. para temas de litigios y seguros.

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¿Cuál es el alcance de la obligación legal que tienen las aseguradoras de verificar el estado del riesgo en los seguros de vida grupales, frente a una potencial vulneración a los derechos fundamentales a la vida digna y al mínimo vital?

Si bien el artículo 1058 del Código de Comercio sanciona con nulidad relativa del contrato de seguro el hecho de que el tomador no declare sinceramente los hechos o circunstancias que determinan el estado del riesgo, según el cuestionario que le sea propuesto por la aseguradora (reticencia o inexactitud), en la misma norma (inciso final) se precisa que no será nulo el seguro si el asegurador, antes de celebrarse el contrato, ha conocido o debido conocer los hechos o circunstancias sobre que versan los vicios de la declaración.”

Lo anterior ha generado muchas discusiones sobre el alcance que tiene, por un lado, la obligación del tomador de evitar reticencias o inexactitudes al momento de declarar el estado del riesgo; y por otro, la obligación por parte de la aseguradora de realizar gestiones diligentes encaminadas a indagar y conocer el estado del riesgo.

En la sentencia T-024 del 2 de febrero de 2016, con ponencia de la Magistrada María Victoria Calle Correa, la Corte Constitucional analizó las acciones de tutela presentadas por diversas personas en contra de varias aseguradoras. Todos los procesos tenían en común que se trataban de reclamaciones de seguros, encaminadas a afectar pólizas de vida grupales, las cuales fueron todas objetadas por las correspondientes aseguradoras. Por lo tanto, mediante las acciones de tutela instauradas, los accionantes exigían la protección de sus derechos fundamentales a la vida digna y al mínimo vital, y en consecuencia, exigían que se ordenara a las aseguradoras accionadas reconocerles y pagarles el valor de los seguros que suscribieron.

A continuación, se resumen las principales consideraciones contenidas en la sentencia T-024/2016:

 

  • Se reiteró jurisprudencia sobre la procedencia de la acción de tutela contra aseguradoras.

 

  • Se precisó que, en línea de principios, todas las controversias relacionadas con el contrato de seguro deberán ventilarse ante la jurisdicción ordinaria. Por lo tanto, excepcionalmente procedería la acción de tutela cuando se reúnan los siguientes requisitos: (i) Cuando los mecanismos ordinarios no sean idóneos o eficaces; (ii) Cuando se esté en presencia de la amenaza de un perjuicio grave e irremediable; y (iii) cuando el actor se encuentre en estado de indefensión.

 

  • Con base en el principio de la buena fe, y si bien sobre el tomador recae la carga de declarar sinceramente los hechos o circunstancias que determinan el estado del riesgo, esa obligación no exime a la aseguradora de la obligación que tiene a su cargo de realizar todas las actuaciones tendientes a determinar y explorar el estado del riesgo al momento de asegurarlo.

 

  • Así las cosas, si las preguntas tipo del cuestionario de asegurabilidad son muy generales, y no se exigen exámenes médicos o la historia clínica de los tomadores/asegurados, esta circunstancia no puede traducirse per se en un fundamento para negar la efectividad de la póliza, máxime cuando no ha existido mala fe del tomador al momento de suscribir la póliza.

 

  • Reiteró que, de acuerdo con antecedentes jurisprudenciales de la misma Corporación, los siguientes son los deberes a cargo de las aseguradoras, respecto a sus tomadores/asegurados: (i) claridad, (ii) información, (iii) confirmación y (iv) lealtad.

 

  • Para efectos de resolver los casos acumulados, la Corte hizo especial énfasis en el deber de “confirmación”, el cual consiste en la necesidad de corroborar la información suministrada por el tomador del seguro, por medio de la realización de exámenes médicos o la exigencia de aportar su historia clínica o exámenes recientes sobre pruebas clínicas que considere necesarias.

 

  • En armonía con lo anterior, considera la Corte que las aseguradoras deben dejar constancia de preexistencias o exclusión de alguna cobertura, al inicio del contrato, con el fin de evitar ambigüedades.

 

En razón de lo anterior, la Corte Constitucional procedió a amparar los derechos fundamentales de los accionantes, y ordenó a las aseguradoras pagar las indemnizaciones correspondientes, según lo pactado en las pólizas.

Así las cosas, en el evento en que un reclamo encaminado a afectar una póliza de vida grupal haya sido objetado por la aseguradora bajo el argumento de que hubo reticencia en declarar una situación de salud consolidada con anterioridad a la vigencia del contrato (lo cual es bastante común), podría el asegurado o beneficiario contemplar la posibilidad de exigir el correspondiente reconocimiento mediante una acción de tutela, siempre y cuando:

i. Se cumplan con los presupuestos generales para iniciar una acción de tutela, es decir: cuando los mecanismos ordinarios sean ineficaces, exista la amenaza de un perjuicio grave e irremediable y el accionante se encuentre en estado de indefensión;

ii. Que la reticencia se fundamente en cláusulas genéricas y ambiguas que excluyan la cobertura de cualquier tipo de preexistencia (como por ejemplo: “¿ha sufrido de alguna enfermedad?”);

iii. Que no haya existido mala fe por parte del tomador al momento de la declaración del estado del riesgo;

iv. Que la aseguradora no haya cumplido con los deberes correlativos con respecto al tomador, especialmente el de “confirmación”; y

v. Que el padecimiento o la enfermedad del caso no haya sido expresamente excluida de cobertura.  

TÉRMINO PARA EL REGISTRO EN EL NUEVO RÉGIMEN DE INVERSIÓN INTERNACIONAL

Por Mónica Pedraza Rodríguez

Abogada de la Universidad de los Andes, actualmente cursa su especialización en derecho de los negocios internacionales en la misma universidad. Abogada Consultora en GAV Abogados S.A.S.

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El pasado 26 de enero de 2017, el Gobierno Nacional expidió el Decreto No. 119, Por el cual se modifica el Decreto 1068 de 2015 en lo relacionado con el régimen general de la inversión de capitales del exterior en Colombia y de las inversiones colombianas en el exterior, y se dictan otras disposiciones en materia de cambios internacionales. Dentro de las innovaciones que introduce la norma, sobresale la ausencia de un término para registrar la inversión extranjera en Colombia, y la reducción de aquel que se otorgaba para el registro de cancelación o sustitución de la inversión. Al respecto, el Ministro de Hacienda ha afirmado que el plazo para registrar esta última, atado a las sanciones que se derivaban de su incumplimiento, se ha reversado del ordenamiento jurídico colombiano con el objetivo de aumentar la competitividad del mercado colombiano respecto a otros mercados.

Según se indica en el artículo 4° del mencionado decreto, el régimen de transición de la norma será de máximo seis (6) meses, o del tiempo que tome al Banco de la República reglamentarla a través de la modificación de los apartes pertinentes de la DCIN 83.

La reglamentación previa del Régimen General de Inversiones de capital del exterior en Colombia y de capital colombiano en el exterior estaba consagrada en el Decreto 2080 del 2000, y fue compilada en la parte 17 del Decreto 1068 de 2015. El procedimiento para el registro de la inversión de no residentes en Colombia se consagra en el artículo 8º de la norma original, y en el artículo 2.17.2.2.3.3 del decreto compilatorio. El literal c) de este artículo establece un plazo de doce (12) meses para el registro de la inversión realizada a través de modalidades que no implican registro automático. El parágrafo 5° advierte que el incumplimiento del registro de la inversión extranjera, en la oportunidad y en las condiciones en que deba efectuarse, constituye infracción cambiaria.

Ahora bien, el artículo 2° del Decreto 119 modifica el Título 2, Parte 17 del Libro 2 del decreto compilatorio, por medio del cual se regula el registro de inversión extranjera en Colombia. Una vez la norma entre en vigencia, no habrá un plazo para registrar dicha inversión de conformidad con el artículo 2.17.2.5.1.1 del Decreto 1068. Esto último, debido a que en el nuevo procedimiento que se consagra, se obvia de manera intencional la referencia a cualquier plazo para el registro inicial. En consecuencia, se elimina la infracción cambiaria en la cual la persona incurría por no hacer el registro dentro del término perentorio.

No obstante, el deber de hacer el registro de la inversión permanece y es altamente recomendable que se cumpla el mismo en un término razonable. Lo anterior, en vista de que solamente a través de dicho registro se harán exigibles los derechos cambiarios y otras garantías del inversionista extranjero. En especial, es fundamental tener presente que sólo se garantizará la remisión al exterior -en moneda libremente convertible- de (i) las utilidades netas comprobadas que generen periódicamente las inversiones y (ii) de las sumas recibidas producto de la enajenación de la inversión dentro del país, o de la liquidación de la empresa o portafolio o de la reducción de su capital. Igualmente, sólo se garantizan las condiciones del reembolso de la inversión y de la remisión de utilidades, desde el momento en que se registre la inversión. Así las cosas, si bien la eliminación de un plazo perentorio y de las sanciones que se derivaban de su incumplimiento puede ser un incentivo para el inversionista, continúa siendo imperativo que se lleve a cabo el registro, como medida de protección de su inversión.

Por otra parte, el Decreto 116 expedido en enero del año en curso también modificó lo referente al plazo para registrar la cancelación o la sustitución de la inversión extranjera. De acuerdo a la normatividad anterior, este plazo era igualmente de doce (12) meses y en caso de no haberse realizado el respectivo registro en dicho término se configuraba infracción cambiaria. Con la nueva norma, este plazo pasa a ser de seis (6) meses, es decir se reduce a la mitad del tiempo previsto anteriormente, y se mantienen las sanciones por extemporaneidad. El término empieza a computarse desde el momento en que se hizo el cambio en el titular, la destinación o en la empresa receptora de la inversión y/o de la cancelación de inversión. De esta manera, la infracción cambiaria se configura por no registrar la cancelación o sustitución en la mitad del tiempo en que la misma se configuraba respecto de la norma anterior. Por lo mismo, el término de caducidad empieza a correr antes.

Cabe entonces preguntarse si, una vez expedida la circular reglamentaria por parte del Banco de la República, e independientemente de que el principio de favorabilidad no haya tenido aceptación tradicional por parte del derecho administrativo sancionatorio, los considerandos del Decreto 116 serán motivo suficiente para pensar en aplicar la norma más favorable al inversionista extranjero, en relación al cómputo de los términos preclusivos para la sanción. Lo anterior, teniendo en cuenta el reciente fallo unificador de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado sobre la materia, por medio del cual señala que “el principio de favorabilidad es aplicable en las actuaciones administrativas dirigidas a sancionar las infracciones al régimen cambiario”( 1).

Adenda: Además de los cambios relativos a los plazos para el registro, el nuevo régimen de inversión internacional modifica el concepto de residencia para efectos cambiarios, en aras de facilitar la identificación certera de la condición de residente o no residente. La normatividad anterior se prestaba para equívocos e interpretaciones en la medida que no limitaba el concepto de “habitación” para los nacionales.

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1. CONSEJO DE ESTADO, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. C.P.: Guillermo Vargas Ayala. 4 de agosto de 2016. Rad.: 05001 2333 000 2013 00701 02.

 

ARTÍCULOS ENERO

ENERO 2017

EL CONCEPTO DE DONCACIÓN REMUNERATORIA EN COLOMBIA.

Mónica Pedraza Rodríguez

Abogada de la Universidad de los Andes, actualmente cursa su especialización en derecho de los negocios internacionales en la misma universidad. Abogada Consultora en GAV Abogados S.A.S.

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La donación entre vivos es un acto por el cual una persona transfiere, gratuita e irrevocablemente, una parte de sus bienes a otra persona que la acepta; de esta forma define el ordenamiento colombiano *(1) al acto jurídico de la donación. La anterior definición ha tenido una tendencia a la generalización que, a su vez, tiene como consecuencia que en Colombia el concepto de donación generalmente se asocie instintivamente a un acto unilateral, gratuito e irrevocable. Unilateral, dado que solo una de las partes se obliga; gratuito, en vista de que representa utilidad para una sola parte, mientras la otra sufre el gravamen; e irrevocable pues, una vez perfeccionado, no se puede revocar.

En razón a la definición contenida en el Código Civil, existe una predisposición a dejar de lado que el ordenamiento jurídico colombiano contempla dos tipos adicionales: (i) la donación por causa onerosa (art. 1461) y (ii) la donación remuneratoria (art. 1490). En esta ocasión se hará una explicación sobre la segunda de las anteriores.

Mientras en la donación pura y simple, es decir, aquella que se define en el artículo 1443 del Código Civil, el donante se desprende de parte de su patrimonio sin recibir ninguna contraprestación por parte del donatario; en los otros dos tipos de donación, en estricto sentido, el donatario asume una carga o contraprestación.

De acuerdo al artículo 1490 del Código Civil, se entenderán por donaciones remuneratorias las que expresamente se hicieren en remuneración de servicios específicos, siempre que estos sean de los que suelen pagarse (…). Es decir, la legislación colombiana contempla la posibilidad de que se perfeccione una donación, incluso en aquellos casos en los que el donatario provee un servicio al donante, bien sea como patrocinador o como promotor.

Ahora bien, la configuración de la donación remuneratoria requiere del cumplimiento de unos requisitos específicos, entre ellos, la existencia de documento escrito (público o privado), en el que conste la donación y se califique expresamente como tal. Adicionalmente, los servicios prestados por el donatario se deben señalar específicamente.

Además de lo anterior, el valor de la donación no podrá ser equivalente al valor normal de los servicios que recibe el donante, pues en ese caso el acto se degeneraría en otro diferente, al perder un elemento esencial: el aumento del patrimonio del donatario. En este punto vale la pena resaltar que en las donaciones puras y simples el donatario aumenta su patrimonio en el valor donado; mientras que en el caso de las remuneratorias no necesariamente debe incrementarse en dicho valor.  

De lo anterior se puede concluir que resulta legalmente viable asignar a quien recibe la donación una carga determinada, ya sea a favor del donante o de un tercero, sin que por este hecho se desvirtúe o desaparezca el acto jurídico. Al respecto, el Consejo de Estado ha establecido que el elemento esencial de la donación es el empobrecimiento y enriquecimiento correlativo *(2). Así las cosas, si la carga que se impone al donatario no tiene un impacto sustancial sobre esta condición, la donación permanecerá, aunque la relación se convierta en bilateral.
 
En resumen, para que se configure una donación remuneratoria es imperativo cumplir con los siguientes requisitos legales: (i) que se haga como remuneración de servicios por los que se suele pagar, de lo que se deriva el (ii) los servicios que se presenten deben cuantificables, (iii) que conste por escrito, (iv) que se señale expresamente la calidad de remuneratoria y (v) que se especifiquen los servicios. Estos cinco requisitos son fundamentales pues si no se cumple con alguno de ellos la donación se entenderá gratuita.

Para concluir, consideramos relevante mencionar un requisito adicional que no se señala expresamente en la norma: el valor de la prestación no puede ser semejante al valor de lo que se reciba como donación. La importancia de este último recae en que, de lo contrario, surgiría a la vida jurídica otra figura diferente a la donación, por ejemplo, una compraventa, un contrato de prestación de servicios, una dación en pago, una franquicia, entre otros.

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* (1) Art. 1443, Código Civil

* (2) Sentencia del 10 de febrero de 2016. Consejo de Estado, M.P. Hernán Andrade Rincón. Exp. 15001-2331-000-200300628-01

Nuevas exigencias para las entidades sin ánimo de lucro que planeen contratar con el Estado

Por María Paula Peynado Villalba

Abogada de la Universidad de Los Andes. Asociada en  GAV Abogados S.A.S.

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El pasado 23 de enero, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 092 de 2017, con el fin de reglamentar la contratación pública con entidades sin ánimo de lucro (en adelante “ESAL”), de que trata el inciso segundo del artículo 355 de la Carta Política, que a continuación se transcribe:
 
Artículo 355. Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado.

El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los Planes Seccionales de Desarrollo. El Gobierno nacional reglamentará la materia.

Cabe recordar, que históricamente el Gobierno, en sus respectivo niveles, ha contratado con las ESAL el desarrollo de tales actividades, a través de dos modalidades: (i) por contratación directa propiamente; y (ii) por convenios de asociación *(1). Estas modalidades suelen ser más expeditas que el resto de procesos de selección contemplados en la Ley 80 de 1993, y su aplicación a las ESAL se debe al fin que éstas buscan al contratar con el Estado, consistente en impulsar los programas y actividades de interés público que privilegien los derechos de las personas menos favorecidas. Este tipo de contratación se encontraba reglamentada en los decretos 777 de 1992, 1430 de 1992 y 2459 de 1993, hasta que el mencionado Decreto 092 los derogó expresamente, y reformó la forma en que las entidades sin ánimo de lucro deben contratar con las entidades estatales para cumplir los fines mencionados.

Con relación a los cambios que trajo esta nueva normatividad, es preciso resaltar que la misma sólo aplica para las entidades públicas del Gobierno Nacional, departamental, y /o municipal que pretendan contratar con una ESAL, y no para aquellas entidades estatales de la rama judicial o legislativa. No obstante, tratándose de convenios de asociación, se debe recordar que el decreto en cuestión aplicará para todas las entidades estatales, independientemente de la rama del poder público a la que pertenezcan

En segundo lugar, el Decreto 092 establece que las entidades estatales pueden excepcionalmente contratar con las ESAL, siempre y cuando el proceso de contratación reúna los siguientes requisitos: (i) Que el objeto del contrato corresponda a desarrollar programas y actividades de interés público previstas en el Plan Nacional o seccional de Desarrollo vigente, en donde la entidad estatal busque promocionar los derechos de personas en situación de debilidad manifiesta o indefensión, los derechos de las minorías, el derecho a la educación, el derecho a la paz, y las manifestaciones artísticas, culturales, deportivas y de promoción de la diversidad étnica colombiana; (ii) que el contrato no implique una contraprestación directa a favor de la entidad estatal -sino a favor la población en general-, ni que esta última dé instrucciones al contratista para el cumplimiento del objeto contractual; y (iii) que sólo exista oferta por parte de una entidad sin ánimo de lucro para la ejecución de las actividades comprendidas en el plan de desarrollo, o que, si existen ofertas de otras entidades con ánimo de lucro, la contratación con la ESAL represente una optimización de los recursos, en términos de eficiencia, eficacia, economía y manejo de los riesgos. Esto último, debe justificarse en los documentos del proceso.

Adicional a lo anterior, si se decide contratar con una entidad sin ánimo de lucro, solamente el representante legal de la entidad estatal debe autorizar dicha contratación, la cual debe constar en los documentos del proceso. Asimismo, en los documentos del proceso debe indicarse cómo el mismo cumple con los requisitos descritos en el párrafo anterior y por qué contratar con una ESAL es la manera más efectiva de alcanzar los objetivos de política pública del plan de desarrollo y de la entidad estatal. Es importante mencionar que cuando el proceso de contratación con las ESAL no cumpla con los requisitos anteriores (por ejemplo: que exista una contraprestación en favor de la ESAL o que el objeto del contrato sea uno diferente a la promoción de los derechos de los menos favorecidos), dicho proceso deberá regirse por la Ley 80 de 1993 y Ley 1150 de 2007, y por tanto debe ser el resultado de una selección objetiva.

Finalmente, para que una entidad gubernamental de cualquier orden (nacional, departamental, distrital o municipal) pueda contratar con una entidad sin ánimo de lucro, ésta última debe ser reconocidamente idónea para ejecutar el objeto del contrato. Por reconocida idoneidad no solamente se entiende que el objeto estatutario de la ESAL debe permitirle a ésta poner en marcha el programa o actividad establecida en el plan de desarrollo, sino también que la entidad sin ánimo de lucro cuente con: (i) personal capacitado; (ii) experiencia en actividades similares a aquellas a desarrollar en el contrato con la entidad estatal; (iii) una adecuada estructura organizacional (gobierno corporativo, manejo de la información y organización de los procedimientos); (iv) buenos indicadores financieros; y una (v) buena reputación en el sistema de compra pública y/o grupos de interés  (revisión de antecedentes fiscales, disciplinarios y penales de administradores de la ESAL), entre otros *(2).

Todos estos aspectos deben ser cumplidos y revisados por la entidad estatal, independientemente de que haya una o varias entidades privadas sin ánimo de lucro ofertando por contratar con el Estado. Cuando existan varias ofertas por parte de varias ESAL, se debe adelantar un proceso competitivo similar al adelantado en los procesos de selección de la Ley 80, para escoger la ESAL más idónea en términos de experiencia, eficacia, eficiencia, economía y manejo de los riesgos.

No habrá necesidad de adelantar un proceso competitivo para escoger una ESAL, cuando se trate de un convenio de asociación en los términos del artículo 96 de la Ley 489 de 1998. Lo anterior, siempre y cuando exista una entidad sin ánimo de lucro dispuesta a comprometer recursos en dinero, en una proporción no inferior al 30% del valor del convenio, para adelantar las actividades de interés público asignadas a la entidad estatal. Si existe más de una entidad sin ánimo de lucro dispuesta a comprometer recursos económicos en esta proporción, entonces sí habría que adelantarse un proceso competitivo de selección y justificar la ESAL elegida. 

A manera de conclusión, el decreto 092, que entra a regir a partir del 1 de junio de 2017, busca asimilar el proceso de contratación estatal de las ESAL con los procesos de contratación estatal en que participan el resto de entidades privadas, tales como las sociedades comerciales, los consorcios y las uniones temporales. Esto se demuestra no sólo con las exigencias previamente descritas, sino también con el hecho de que a estos procesos: (I) se les aplican las normas de inhabilidades e incompatibilidades establecidas en la Leyes 80 de 1993,  1150 de 2007 y 1454 de 2011; (I) se les aplican los principios y normas generales de la contratación pública; y (iii) en esa medida se les exige el registro de las ESAL en el SECOP (mas no en el RUP) y la publicación de los documentos del proceso y los subcontratos en los que incurra la primera, en la página del sistema electrónico de contratación pública.

Por el momento, sólo queda esperar que haya un mayor desarrollo legal del decreto, para profundizar en su implementación y aplicación práctica.

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* (1) Ley 489 de 1998, artículo 96: Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observación de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley.
Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes. (…)

* (2) Para más información revisar el Proyecto de Guía para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad. Disponible en https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documentos/20170123guia_esal.pdf

CARGA DE LA PRUEBA EN JUICIOS DE RESPONSABILIDAD EN CONTRA DE ENTIDADES FINANCIERAS POR FRAUDES ELECTRÓNICOS.

Por Edgar Romero Castillo

Abogado de la Universidad Javeriana, especialista en Derecho Comercial de la Universidad de los Andes. Asociado Senior en GAV Abogados S.A.S. para temas de litigios y seguros.

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No existe duda alguna sobre el especial interés de las entidades financieras en generar mayores facilidades a sus clientes a través de portales o canales electrónicos.

Lamentablemente los delincuentes se encuentran al acecho y a la vanguardia de todos estos avances tecnológicos implementados por las entidades financieras. Por ello es común conocer de casos en los cuales los consumidores financieros son víctimas de fraudes electrónicos, tales como: Interceptación de datos del medio de pago electrónico y de su titular en los canales virtuales y a través de las tarjetas (bandas magnéticas o chip inteligente); obtención de datos (contraseñas y datos financieros) a través de mecanismos fraudulentos conocidos como “phishing”*(1) ; entre otros.

Cuando se presenta esta circunstancia la respuesta usual por parte del banco es negar responsabilidad, y por el contrario, manifestar que el hecho fue culpa del cliente al no cumplir con las obligaciones de custodiar y salvaguardar de manera debida las claves o el token entregados para administrar y gestionar su cuenta bancaria, tarjeta de crédito o cualquier otro producto financiero.

Mediante reciente sentencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, proferida el pasado 19 de diciembre de 2016, con ponencia del magistrado Ariel Salazar Ramírez, se advirtió que en este tipo de casos las entidades bancarias deben asumir el riesgo por la realización de fraudes financieros, y para efectos de lograr una exoneración exitosa, tienen la carga de demostrar que el acto defraudatario fue culpa del consumidor financiero.

El caso concreto consistió en que una compañía demandó a un banco para que se le declarara contractualmente responsable por los perjuicios sufridos como consecuencia de la sustracción de una suma de su cuenta de ahorros bajo la modalidad de fraude electrónico “pharming” al acceder el usuario a un portal de internet falso de la entidad financiera. En razón de lo anterior, solicitó la compañía demandante le fuera reembolsada la suma hurtada, más intereses comerciales. El Juzgado de primera instancia accedió a las pretensiones, decisión que fue confirmada por el Tribunal. Contra dicha providencia el banco demandado interpuso recurso extraordinario de Casación, el cual fue desestimado por la Corte con fundamento en los aspectos que se resumen y resaltan a continuación:

  • Dada la especial importancia de la actividad financiera en la economía, las entidades financieras tienen el deber de establecer controles y políticas restrictivas en su desarrollo, especialmente si se tiene en cuenta que son profesionales en el campo.
  • Por lo anterior, se le debe exigir a las entidades financieras un mayor grado de diligencia en cuanto a calidad, seguridad y eficiencia. No en vano en la ley 1328 de 2009*(2) se consagró el principio y el especial deber a cargo de las entidades financieras de “debida diligencia” al ofrecer productos o prestar servicios.
  • Los adquirentes de los productos ofrecidos por los bancos, entre los cuales están los titulares de cuentas corrientes y de ahorro, constituyen la parte débil de esta relación catalogada de consumo.
  • Tanto en el contrato de cuenta corriente, como en el de cuenta de ahorro, la institución bancaria no solo tiene la obligación de custodia de los dineros recibidos del depositante, sino de garantizar la seguridad de los servicios que ofrece y de las operaciones que permite realizar en relación con tales depósitos.
  • La implementación de medios como el portal virtual de transacciones, si bien requiere de una inversión para su operación y mantenimiento, genera un lucro para la entidad, en la medida en que atrae un mayor número de clientes y de operaciones bancarias.
  • Teniendo en cuenta que la actividad bancaria es profesional, habitual y lucrativa, su realización requiere de altos estándares de diligencia, seguridad, control, confiabilidad y profesionalismo, que también tienen que ser atendidos en materia de seguridad de la información que sea transmitida de manera electrónica.
  • Por lo anterior, son los bancos quienes deben asumir los riesgos de pérdida por transacciones electrónicas, y no los usuarios que han confiado en la seguridad que les ofrecen los establecimientos bancarios en la custodia de sus dineros.
  • Por lo tanto, consumada la defraudación, a pesar de que el banco acredite la aplicación de extremas medidas de seguridad en los canales electrónicos, para poder exonerarse de responsabilidad debe probar que la defraudación ocurrió por culpa del cuentahabiente o de sus dependientes, que con su actuar dieron lugar al retiro de dinero de la cuenta. Lo anterior partiendo de la base de que la culpa incumbe demostrarla a quien la alegue (art. 835 C.Co.), pues se presume la buena fe “aún la exenta de culpa”.

 
Por todo lo antes expuesto, en caso de que se presente un fraude financiero y la entidad bancaria pretenda exonerarse alegando que el usuario no fue lo suficientemente diligente en el control y custodia de la clave o del Token, esta alegación únicamente tendrá éxito en la medida en que se acredite la culpa del usuario. Es decir, no existe en estos casos una presunción de responsabilidad o culpabilidad en contra del usuario por el mero hecho de conservar el control de la custodia de la clave, Token o de los medios de seguridad entregados por el banco para administrar los productos financieros adquiridos.

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* (1) La modalidad de “phishing”, que proviene de la palabra “fishing” (“pesca” en inglés), consiste en que los estafadores engañan a los usuarios para conseguir datos confidenciales, como claves de acceso a la cuenta bancaria en la página web del banco, mediante la realización de actos fraudulentos, como por ejemplo, la remisión de un correo electrónico supuestamente generado por el banco en el cual se solicita al cliente direccionarse a un link o vínculo para actualizar datos personales.

* (2) Ley por la cual se dictan normas en materia financiera, de seguros, del mercado de valores y otras disposiciones.

ARTÍCULOS DICIEMBRE

Diciembre 2016

LOS APORTES EN ESPECIE A LAS SOCIEDADES COMERCIALES

Por María Paula Peynado Villalba

*Abogada de la Universidad de Los Andes. Asociada en GAV Abogados S.A.S

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Al tenor del artículo 98 del Código de Comercio, la entrega o pago de aportes es una obligación inherente al contrato de sociedad comercial. Estos aportes podrán ser en dinero, trabajo o en otros bienes, expandiéndose así las posibilidades para que una persona natural o jurídica se asocie a una sociedad comercial. Los aportes en especie por su parte, son bienes corporales o incorporales, que no se encuentran fuera del comercio y que representan un valor económico . Dentro de estos encontramos los establecimientos de comercio, derechos sobre la propiedad industrial, partes de interés, cuotas o acciones, y demás bienes muebles e inmuebles.

De conformidad con el artículo 126 del Código de Comercio, “los aportes en especie podrán hacerse por el género y cantidad de las cosas que hayan de llevarse al fondo social, pero estimadas en un valor comercial determinado”. Lo anterior significa que el precio del bien mueble o inmueble que se entregue como aporte, debe estar dentro del rango de precios que en el mercado se esté dispuesto a pagar por ellos, y por consiguiente se excluye la posibilidad de que éste sea determinado con base al arbitrio del aportante. En aras de evitar un precio excesivamente bajo o excesivamente alto, el artículo 132 de la legislación comercial ha dispuesto que los aportes en especie deben ser avaluados unánimemente por los socios reunidos en junta preliminar, y que dicho avalúo debe ser aprobado por la Superintendencia de Sociedades. No obstante, esta última parte quedó derogada por el artículo 85 de la Ley 222 de 1995, al determinarse que la aprobación de la Superintendencia solamente es necesaria cuando se trata de avalúos de aportes en sociedades controladas por dicho organismo.

Adicionalmente, se debe mencionar que por regla general el avalúo de los aportes se determinará por unanimidad o mayoría de los socios o accionistas, dependiendo del momento en que los mismos sean transferidos a la sociedad. Si los aportes se hacen al momento de la constitución, el avalúo deberá ser determinado por unanimidad de los asociados; si se entregan en un momento posterior, el avalúo deberá ser aprobado con el voto favorable de la mayoría de las acciones, cuotas o partes de interés representados en la asamblea o junta de socios prevista en los estatutos o en la ley. La importancia de estos avalúos es tal, que sin importar el momento en que se hagan los aportes (en la constitución de la sociedad o posteriormente), los asociados responderán solidariamente por el valor atribuido a los bienes en especie, en la fecha de la aportación .

Ahora bien, independientemente del tipo societario, el aporte en especie de inmuebles debe constar en escritura pública , sea que queden consignados en el documento de constitución de la sociedad o en la correspondiente reforma estatutaria.

Así mismo debe tenerse presente que tratándose de vigiladas por la Superintendencia Financiera, el incremento del capital debe verificarse siempre en dinero. En esa medida, los aportes en especie no están permitidos en el ordenamiento financiero, bien sea que se pretendan hacer en forma directa o indirecta
Finalmente, con relación a los efectos fiscales de hacer aportes en especie a una sociedad, se debe traer a colación lo prescrito por el artículo 319 del Estatuto Tributario, que dice: El aporte en dinero o en especie a sociedades nacionales no generará ingreso gravado para estas, ni el aporte será considerado enajenación, ni dará lugar a ingreso gravado o pérdida deducible para el aportante, siempre que se cumplan las siguientes condiciones: (i) que a cambio del aporte, la sociedad receptora emita acciones o cuotas sociales nuevas proporcionales al valor de dicho aporte; (ii) que para la sociedad receptora, el costo fiscal de los bienes aportados sea el mismo que tenía el aportante respecto de tales bienes, para lo cual se dejará constancia de este hecho en el documento que contenga el acto jurídico del aporte; (iii) que el costo fiscal de las acciones o cuotas de participación recibidas por el aportante sea el mismo costo fiscal que tenían los bienes aportados al momento del aporte; (iv) que los bienes aportados conserven en la sociedad receptora, la misma naturaleza de activos fijos o movibles que tenían para el aportante en el momento del aporte; y (v) que en el documento que contenga el acto jurídico del aporte, tanto el aportante como la sociedad receptora declaren sujetarse a las disposiciones de este artículo. Este último requisito es de suma importancia ya que, a tenor del artículo 319-1, si en dicho documento no se manifiesta expresamente la voluntad de acogerse al tratamiento establecido en el artículo 319, el aporte será considerado como una enajenación sometida al impuesto sobre la renta y complementarios.

Teniendo esto en cuenta, es sano concluir que el aporte de bienes en especie a una sociedad comercial tiene los mismos efectos que el aporte en dinero, con la diferencia de que respecto de los primeros se requiere de un avalúo que debe ser aprobado por la mayoría de los socios o accionistas. Si bien este avalúo puede implicar más trámites dentro de la sociedad que el aporte en dinero, consideramos beneficioso el aporte en especie, dado que no sólo le permite a una persona sin liquidez participar en una sociedad, sino también representa una oportunidad para adquirir bienes productivos sin endeudarse o sacrificar caja.


*Superintendencia de Sociedades, Oficio 2008076062-001 del 2 de diciembre de 2008.

*Código de Comercio, artículo 135.

*Ibidem, artículo 133.

EL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL PROFESIONAL: LAS DIFERENTES MODALIDADES DE OPERATIVIDAD

Por Edgar Romero Castillo

*Abogado de la Universidad Javeriana, especialista en Derecho Comercial de la Universidad de los Andes. Asociado Senior en GAV Abogados S.A.S. para temas de litigios y seguros.

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El seguro de responsabilidad civil profesional tiene como fin proteger al asegurado frente a los daños que cause a terceros como consecuencia de una acción u omisión incurrida en el marco de una actividad profesional.

Este tipo de seguro tiene una especial relevancia para aquellos profesionales que son propensos a causar daños, con ocasión de los servicios ofrecidos y/o las responsabilidades a su cargo. Por lo mismo, es común encontrar en el mercado asegurador productos encaminados a asegurar la responsabilidad civil de médicos, constructores, abogados, e incluso la popularmente conocida póliza de D&O (Directors and Officers), a través de la cual se busca amparar la responsabilidad civil en la que incurran los administradores (gerentes, miembros de junta directiva, etc.) de las compañías o entidades.

Sin embargo, al momento de contratar un seguro de responsabilidad civil profesional –o en general cualquier seguro de responsabilidad civil–, es muy frecuente que los asegurados no conozcan o no reciban suficiente información en relación con las diferentes modalidades de operatividad de seguro, lo cual tiene efectos importantísimos en cuanto a la configuración del siniestro, el momento para contabilizar el término de prescripción, la declaración del estado del riesgo, entre otros.

En Colombia se comercializan seguros de responsabilidad civil bajo las siguientes modalidades :

  1. Modalidad por ocurrencia pura: En un principio era la única modalidad permitida en Colombia. Con fundamento en lo previsto en el artículo 1131 del Código de Comercio , y según lo que ha venido exponiendo la jurisprudencia y la doctrina mayoritaria, en este caso el siniestro se configura si durante la vigencia de la póliza se verifica el surgimiento del débito o deuda de responsabilidad, es decir, cuando se verifican todos los elementos de la responsabilidad civil, concretamente los siguientes: el hecho dañoso, el perjuicio y el nexo de causalidad entre el hecho dañoso y el perjuicio. 
  1. Modalidad “Claims Made” (por reclamación): Esta modalidad surgió de alguna forma como reacción a la modalidad clásica basada en la ocurrencia, toda vez que podrían haber eventos dañosos que empiezan en determinado momento, se prolongan en el tiempo, y sólo con posterioridad se manifiesta el daño. Por esta razón, los ideólogos de esta modalidad consideraron pertinente establecer que el siniestro estaba representado en la solicitud que eventualmente formulara la víctima, ya fuere ante al asegurado o ante la aseguradora, encaminada a obtener el resarcimiento de los perjuicios sufridos. No sobra anotar, que bajo esta modalidad las aseguradoras pueden ofrecer un “período de retroactividad”, consistente en que el débito o deuda de responsabilidad (hecho dañoso, perjuicio y nexo causal entre los dos anteriores) surja antes de haber entrado en vigencia la póliza (por ejemplo 3, 4 o 5 años), pero, naturalmente, respetando el principio de que el reclamo de la víctima debe presentarse dentro de la vigencia de la póliza. Esta modalidad fue incluida en nuestra legislación a través del inciso primero artículo 4º de la ley 389 de 1997 .
  1. Modalidad por ocurrencia con cláusula “sunset”: Mediante esta modalidad se busca brindar cobertura al asegurado por la ocurrencia de hechos durante la vigencia de la póliza, sin embargo, el reclamo debe presentarse durante la vigencia de la póliza o hasta 2 años después de finalizada la vigencia. Este término de los 2 años se puede ampliar en el seguro, pero nunca podrá ser inferior. Esta opción se encuentra regulada en el inciso segundo del artículo 4º de la ley 389 de 1997 .

Ninguna de las modalidades antes mencionadas puede considerarse “perfecta”. Todas tienen sus ventajas y desventajas frente a las otras. Sin embargo, lo importante es saber identificar la modalidad que, de acuerdo con el tipo de actividad que desarrolla el asegurado o los principales riesgos detectados, mejor se ajuste a sus intereses.

Una vez hecho lo anterior, debe procurarse que las eventuales renovaciones, modificaciones o los nuevos seguros o amparos de responsabilidad civil profesional que se contraten, permanezcan fieles y coherentes con la modalidad escogida inicialmente o los intereses del asegurado; de lo contrario se podría correr el riesgo de períodos de desprotección .
 


URIBE LOZADA, Nicolás, “Análisis técnico - jurídico de la modalidad de cobertura por reclamación o “claims made” en los seguros de responsabilidad civil a la luz del ordenamiento jurídico colombiano”, Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros, Bogotá (Colombia), vol. 44 (25): 13-89, enero-junio de 2016.

Artículo 1131 del Código de Comercio. <OCURRENCIA DEL SINIESTRO>. <Artículo subrogado por el artículo 86 de la Ley 45 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> “En el seguro de responsabilidad se entenderá ocurrido el siniestro en el momento en que acaezca el hecho externo imputable al asegurado, fecha a partir de la cual correrá la prescripción respecto de la víctima. Frente al asegurado ello ocurrirá desde cuando la víctima le formula la petición judicial o extrajudicial.”

Sentencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia del 10 de febrero de 2005, Exp. 7614.

Artículo 4 de la ley 389 de 1997: “En el seguro de manejo y riesgos financieros y en el de responsabilidad la cobertura podrá circunscribirse al descubrimiento de pérdidas durante la vigencia, en el primero, y a las reclamaciones formuladas por el damnificado al asegurado o a la compañía durante la vigencia, en el segundo, así se trate de hechos ocurridos con anterioridad a su iniciación.”

Artículo 4 de la ley 389 de 1997: “(…) Así mismo, se podrá definir como cubiertos los hechos que acaezcan durante la vigencia del seguro de responsabilidad siempre que la reclamación del damnificado al asegurado o al asegurador se efectúe dentro del término estipulado en el contrato, el cual no será inferior a dos años.”

Veamos los que, a título de ejemplo, podría suceder: Durante la renovación de la póliza de D&O de la compañía se pasa de una modalidad de “claims made” (con período de retroactividad de 2 años) a “ocurrencia”, y resulta que estando vigente esta última se presenta una reclamación cuyos daños se materializaron 1 año y medio antes de haber entrado en vigencia la póliza contratada bajo modalidad de “ocurrencia”. Obsérvese en este caso que si se hubiera conservado la modalidad de “claims made” inicialmente pactada, el siniestro habría tenido cobertura.

 

DEBIDO PROCESO EN LA DECLARACIÓN JURAMENTADA DE UN EXTRANJERO QUE NO HABLA O ENTIENDE ESPAÑOL

Por Mónica Pedraza Rodríguez

*Abogada de la Universidad de los Andes, actualmente cursa su especialización en derecho de los negocios internacionales en la misma universidad. Abogada Consultora en GAV Abogados S.A.S.

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El debido proceso es un derecho fundamental que se aplica, y por ende debe ser respetado, tanto por nacionales como por extranjeros. En efecto, el artículo 100 de la Constitución Política de 1991 pregona que para colombianos y extranjeros habrá igualdad de trato en todos los ámbitos, con excepción de algunos asuntos, como por ejemplo los derechos políticos. Así las cosas, en vista de que nacionales y extranjeros gozan de los mismos derechos civiles, es lógico concluir que cuando se haga una declaración juramentada a un foráneo, su derecho al debido proceso debe ser garantizado.

Con relación a la declaración juramentada, es procedente mencionar que se trata de una prueba que  reviste especial delicadeza, dadas las consecuencias que puede acarrear para quien la resuelve, como por ejemplo la posibilidad de confesar. Quien declara no sólo está manifestando bajo la gravedad de juramento hechos que lo pueden perjudicar, sino también está garantizando la veracidad de su exposición, al tenerse por ciertos aquellos hechos que han sido admitidos por el declarante.  Entonces, si se cumple con los requisitos legales para que se configure una confesión, se debe entender como confesado el hecho.

De los requisitos de la confesión, resulta especialmente relevante -para los fines de este escrito- el hecho de que ésta debe ser expresa, consciente y libre. Si no se cumple con alguna de estas características, se le estará vulnerando el debido proceso al confesante. En el caso de un extranjero que no habla o entiende español, ninguno de ellos se puede verificar sin la presencia de un traductor oficial, el cual debe ser puesto a disposición del declarante por cuenta de la autoridad que lleva a cabo el interrogatorio. Esto último, se justifica en la medida en que si no se entiende en un 100% el contenido de las preguntas de los hechos que se buscan probar, del procedimiento que se está llevando a cabo o, incluso, de las respuestas, se desvirtúan los elementos de la confesión, previamente descritos.

La importancia del derecho que tiene un extranjero a ser asistido por un intérprete en las diligencias judiciales que adelante, ha sido reconocida tanto por la Comisión de Derecho Internacional como por la Corte Constitucional de Colombia. Un ejemplo de lo anterior lo encontramos en la sentencia T-956 de 2013 (que resuelve un asunto de migración irregular), en donde la Corte Constitucional determinó que todo un proceso administrativo tenía que repetirse, debido a que durante el mismo el extranjero afectado no contó un intérprete y, en consecuencia, careció de las condiciones mínimas exigibles para cuestionar o cuando menos comprender, los hechos y normas que motivaron en su momento la orden de deportación y […] la sanción pecuniaria que le fue impuesta. En igual sentido se ha pronunciado la mencionada Corporación al definir en sentencia C-288/09 que, con relación a la protección de los derechos a la igualdad y al debido proceso de los migrantes en Colombia, “estos sujetos, al margen de su condición legal o irregular, son titulares de los derechos mencionados, lo cual implica que el Estado debe ofrecerles todas las garantías que confiere a los nacionales dentro de los procedimientos judiciales y administrativos.” 

Dentro de estas garantías constitucionales, encontramos el derecho de contradicción y defensa que tiene todo individuo en cualquier proceso. De conformidad con este derecho, el Estado está obligado a eliminar cualquier barrera que impida su pleno ejercicio, siendo un obstáculo muy claro del derecho de defensa y contradicción, el desconocimiento del idioma en que se adelanta el trámite.

Entonces, teniendo en cuenta que el debido proceso se trata de un derecho fundamental de las personas nacionales y extranjeras,  en el caso de que estas últimas consideren no tener el nivel suficiente de español para garantizar el cumplimiento de las garantías constitucionales de contradicción y defensa en cualquier proceso, recomendamos exigir de las autoridades la puesta a disposición de un traductor oficial en el momento de resolver un interrogatorio y/o practicar cualquier otra prueba.


Artículo 190 del Código General del Proceso: capacidad y poder dispositivo, producir consecuencias jurídicas adversas al confesante o favorables a la parte contraria, recaer sobre hechos que no requieran de otro medio de prueba, ser expresa, consciente y libre, versar sobre hechos personales de quien confiesa o de los que tenga o deba tener conocimiento

ARTÍCULOS NOVIEMBRE

Noviembre 2016

CONSUMIDOR FINANCIERO: NUEVA LISTA DE CLÁUSULAS Y PRÁCTICAS ABUSIVAS

Por Guillermo Villalba Yabrudy

Abogado de la Universidad de Cartagena, Colombia, especialista en Derecho Comercial de la Universidad de Los Andes y de Derecho Financiero de la Universidad del Rosario. Socio Principal de GAV Abogados S.A.S

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El pasado 25 de noviembre y con el ánimo de precisar algunos aspectos, mediante Circular Externa No. 048 (la Circular), la Superintendencia Financiera impartió algunas instrucciones a sus vigilados en relación con cláusulas y prácticas abusivas.

Cabe tener presente, que la Ley 1328 de 2009 regula con carácter especial las normas de protección del consumidor financiero (cliente, usuario o cliente potencial de las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera), y a diferencia de la Ley 1480 de 2011, o Estatuto del Consumidor, aquella no trae una definición de cláusulas abusivas, sin perjuicio de lo cual y a fin de procurar una mejor comprensión de este artículo, consideramos prudente citar la noción que trae el Estatuto del Consumidor: Son cláusulas abusivas aquellas que producen un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor y las que, en las mismas condiciones, afecten el tiempo, modo o lugar en que el consumidor puede ejercer sus derechos.

Efectivamente, la Ley 1328 no consagra una noción de cláusulas abusivas, sin perjuicio de lo cual prohíbe su incorporación en los contratos de adhesión elaborados por sus vigiladas, y a título de ejemplo y con carácter enunciativo lista las siguientes: (i) Aquellas que prevean o impliquen limitación o renuncia al ejercicio de los derechos de los consumidores financieros; (ii) o inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor financiero; (iii) o incluyan espacios en blanco, siempre que su diligenciamiento no esté autorizado detalladamente en una carta de instrucciones; (iv) o limiten los derechos de los consumidores financieros y deberes de las entidades vigiladas derivados del contrato, o exonere, atenúe o limite la responsabilidad de dichas entidades, y que puedan ocasionar perjuicios al consumidor financiero y, (v) las demás que establezca de manera previa y general la Superintendencia Financiera de Colombia.

En desarrollo de esta última facultad, la Superintendencia ha identificado como abusivas aquellas cláusulas que permiten a la entidad financiera la modificación unilateral del contrato; o la incorporación de obligaciones adicionales a las inicialmente pactadas; o que autorizan a las vigiladas para el cobro de servicios no prestados, o para compartir los datos personales del consumidor financiero sin que haya autorización, previa y expresa, por parte de la ley o del consumidor financiero; o que obligan al usuario a certificar que realiza sus operaciones electrónicas desde dispositivos seguros; entre otras listadas en la Circular Básica Jurídica.

Adicional a las anteriores, la Circular considera como abusivas aquellas cláusulas que: (i) Limitan el pago anticipado total o parcial de las obligaciones, incluida la posibilidad de elegir si se hace abonar a capital con disminución de plazo o abonar a capital con disminución del valor de la cuota de la obligación; (ii) imponen al consumidor financiero que asuma toda la responsabilidad por cualquier operación realizada con la clave asignada; (iii) establecen el cobro de cuotas de manejo en cuentas de ahorros o corrientes en las que se consignen las mesadas pensionales; (iv) exijan la pre-constitución de garantías sin que la entidad vigilada haya adelantado los respectivos estudios de crédito; (v) permitan descontar de manera anticipada las cuotas de créditos; (vi) permitan cobrar el primer paz y salvo por cancelación total de obligaciones de crédito; (vii) autorizan a la entidad vigilada para exigir al consumidor financiero mantener un saldo mínimo en su cuenta de ahorros; (viii) consagren el carácter de vinculante de cualquier documento en el que se mencionen rangos de tasa o precios por concepto de posibles obligaciones derivadas de cualquier contrato financiero, sin que conste allí el pleno conocimiento y aceptación por parte del consumidor financiero, ni asociación al documento contractual que formalice la relación jurídica; (ix) establecen fechas de pago o amortización desde la fecha de aprobación de los créditos, aun cuando el desembolso de los mismos sea posterior a dicha fecha; (x) incluyan el pago de intereses no autorizados legalmente, y (xi) establezcan que las entidades vigiladas se exoneran de responder por incumplimientos contractuales originados en conflictos internos o por hurtos ocurridos en sus oficinas o instalaciones

En línea con el ejercicio anterior, la ley del consumidor financiero no define que se considera como prácticas abusivas, lo cual no obsta para su prohibición. Simplemente, para esta ley se consideran prácticas abusivas las ventas atadas (condicionar y determinar al consumidor financiero para que este adquiera uno o más productos o servicios que presta directamente o por medio de otras instituciones vigiladas a través de su red de oficinas, o realice inversiones o similares, para el otorgamiento de otro u otros de sus productos y servicios, y que no son necesarias para su natural prestación); las renovaciones no autorizadas, vale decir, sin solicitud o autorización expresa del consumidor; la inversión de la carga de la prueba en caso de fraudes en contra de consumidor financiero, y las demás que establezca de manera previa y general la Superintendencia Financiera de Colombia.

En desarrollo de estas últimas, la Superintendencia identifica como prácticas abusivas las siguientes: (i) El suministro de contratos ilegibles, difíciles de leer a simple vista; (ii) el diligenciamiento de solicitudes de seguro o de las declaraciones de asegurabilidad, por parte de los funcionarios de las entidades aseguradoras, intermediarios de seguros o instituciones financieras, sin permitir que el consumidor financiero lo haga o las conozca; (iii) la limitación del derecho de los consumidores financieros a dar por terminados los contratos, salvo que sean irrevocables; (iv) la no entrega o puesta a disposición de los consumidores financieros de copia de los contratos y reglamentos de los productos o servicios contratados; (v) el cobro automático de gastos de cobranza, sin haberse desplegado una actividad real encaminada efectivamente a dicha gestión, y sin haber informado previamente al consumidor financiero el valor de los mismos.

En complemento, la Circular introdujo un listado bastante amplio de prácticas consideradas como abusivas, entre las cuales podemos destacar: (i) Estipular prórrogas o renovaciones automáticas de un contrato sin darle la oportunidad al consumidor financiero de aprobar o rechazar con suficiente antelación si se realiza o no la prórroga o renovación; (ii) exigir documentos no relacionados con la ocurrencia del siniestro, la cuantía de la pérdida o el contrato de seguro para atender el pago de la indemnización derivada de una póliza de seguro; (iii) indagar por los requisitos de asegurabilidad únicamente al momento de ocurrencia de los siniestros y no al momento de la celebración del contrato; (iv) generar sobregiros derivados de cargos que se registren contra cuentas corrientes inactivas, o contra cuentas sin saldo por causa distinta al pago de cheques; (v) descontar anticipadamente del valor del crédito desembolsado una o varias cuotas no causadas; (vi) realizar prórrogas de obligaciones por parte de las entidades vigiladas, sin contar con el consentimiento expreso del deudor; (vii) solicitar documentos innecesarios para el pago anticipado total o parcial de las obligaciones, de conformidad con los límites establecidos en la ley para el efecto; (viii) no poner a disposición del consumidor financiero publicidad e información transparente, precisa, clara, veraz, oportuna y verificable, sobre las características propias de los productos o servicios ofrecidos y/o suministrados (en particular, no suministrar información que permita y facilite su comparación y comprensión frente a los diferentes productos y servicios ofrecidos en el mercado); (ix) no poner a disposición del consumidor financiero información sobre la posibilidad de hacer abonos o pagar anticipadamente un crédito en los términos que establezca la ley; (x) obstruir o condicionar el derecho que tienen los consumidores financieros de conocer la liquidación de intereses a la fecha en la que este pretenda pagar anticipadamente la totalidad o parte del crédito a su cargo; (xi) no dar información clara y completa al consumidor financiero al momento del pago anticipado total de las obligaciones, quedando saldos que luego son reportados a las bases de datos, o condicionar el derecho al pago anticipado de las obligaciones en una sola operación, obligando a hacerlo mediante pagos independientes; (xii) continuar el cobro de cuotas de manejo después de haber recibido la notificación de la decisión del deudor de dar por terminado el contrato de apertura de crédito sin informarle sobre la existencia de saldos pendientes de pago, si los hubiese (xiii) negarse a dar al consumidor financiero, en su calidad de titular de la cuenta, el número de identificación de sus productos o créditos, cuando este pretenda realizar consignaciones o pagos por ventanilla relacionados con los mismos; (xiv) abstenerse de informar al consumidor financiero las razones objetivas por las cuales se le niega la aprobación de un crédito; (xv) realizar el abono en cuenta de las operaciones realizadas en horario adicional el día hábil siguiente, cuando estas se han realizado en efectivo en la misma entidad, por internet y/o a través del débito automático del dinero depositado por el consumidor financiero en cuentas de la misma entidad financiera y, (xvi) obligar al consumidor financiero a certificar que se encuentra en un computador seguro, entre otras.

La Circular entró en vigencia el 27 de noviembre, y las entidades vigiladas que requieran de un plazo superior para su implementación (de hasta por 3 meses) podrán presentar a la Superintendencia una solicitud motivada de aplazamiento de cumplimiento de las respectivas instrucciones, siempre y cuando la solicitud sea radicada dentro de los 10 días hábiles siguientes a la entrada en vigencia de la Circular.

Recomendamos la lectura completa de la Circular a fin de identificar aquellas cláusulas o situaciones que reconozca, a efectos de hacer un llamado de atención a su entidad financiera o aseguradora, de ser ese el caso.

INTEGRACIÓN ECONÓMICA Y RESTRICCIÓN A LA COMPETENCIA

Por Mónica Pedraza Rodríguez

*Abogada de la Universidad de los Andes, actualmente cursa su especialización en derecho de los negocios internacionales en la misma universidad. Abogada Consultora en GAV Abogados S.A.S.

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La ley 1340 de 2009 inviste a la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante “SIC”) con la competencia privativa para investigar, de un punto de vista administrativo, e imponer multas, de ser el caso, las actuaciones que tengan relación con el cumplimiento de las normas que desarrollan el deber constitucional de protección a la libre competencia económica. La anterior facultad, sin perjuicio de las competencias que esta misma ley reconoce a la Superintendencia Financiera sobre sus vigiladas: “En los procesos de integración o reorganización empresarial en los que participen exclusivamente las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, esta conocerá y decidirá sobre la procedencia de dichas operaciones”.

El régimen de protección a la competencia se desarrolla a través de distintas normas jurídicas y regula las actividades económicas que tengan el potencial de afectar el desarrollo normal de la competencia, independientemente de su forma o naturaleza jurídica y sin distinción frente al tipo de actividad o sector económico. Dentro de los elementos desarrollados por la legislación para lograr el objetivo constitucional de protección se incluye la regulación de las integraciones económicas.

En el momento de estudiar la posibilidad de llevar a cabo una operación de integración económica es imprescindible tener presente lo dispuesto por la Ley y por la SIC frente a los requisitos e implicaciones inherentes a esta figura. Sobre este asunto, esta Superintendencia ha establecido una serie de estrategias para evaluar las potenciales integraciones abarcando la totalidad de los riesgos económicos que ellas implican. Así las cosas, se ha desarrollado un proceso de estudio compuesto de cuatro partes: (i) la definición del mercado relevante , (ii) la determinación de la estructura del mercado relevante, (iii) la identificación de los riesgos potenciales de la operación y (iv) la ponderación de los riesgos con las posibles eficiencias que se deriven del proceso.

De entre las muchas preguntas que se hace la Autoridad al momento de revisar un proceso de integración económica, encontramos: ¿Cuál es el mercado relevante para efectos de esta integración?; ¿Se restringe o podría llegar a restringirse la libre competencia en este mercado?; ¿se logran unos efectos beneficiosos para los consumidores en un nivel que excede el posible impacto negativo sobre la competencia?; ¿tales efectos beneficiosos no podrían alcanzarse por otros medios distintos de la integración?

Para responder estas preguntas, la SIC deberá también determinar si se trata de una integración vertical u horizontal. En líneas generales, las integraciones horizontales representan un mayor riesgo frente a la competencia pues ellas permiten a quienes se integran determinar los precios y las condiciones de oferta. Sin embargo, las integraciones verticales tienen también tienen cierto potencial de afectar el mercado pues pueden llegar a limitar o restringir la oferta en la cadena de valor.

Se debe tener presente que la integración puede darse de las maneras más diversas posibles, por ejemplo, puede generarse como consecuencia de fusiones, escisiones o de aportes en sociedad, o de mecanismos tendientes a lograr un control accionario, político o de otro tipo, derivados de acuerdos de accionistas, de contratos de colaboración, entre otros ejemplos consagrados o no en la ley. Cualquiera sea el contexto en el que se dé la integración, lo relevante para la Superintendencia consiste en determinar si con ella se están aumentando las barreras de entrada al mercado.

Recomendamos tener en cuenta que el margen de alerta que maneja la SIC es el equivalente al 20% del mercado relevante. Es decir, si la integración prevista va a terminar por concentrar bajo el mismo control al 20% o más del mercado relevante, la Superintendencia activará el procedimiento administrativo consagrado para la protección a la competencia.

Así las cosas, aquellas empresas que se dediquen a la misma actividad económica (integración horizontal) o hagan parte de la misma cadena de valor (integración vertical) que representen más del 20% del mercado relevante deben informar a esta Superintendencia de la intención de integración y de la operación por medio de la cual la desean ejecutar. Esto, con el fin de obtener autorización para llevar a cabo la operación y evitar la imposición de multas. Por el contrario, si se tiene menos de un 20% del mercado relevante, bastará con notificar a esta Autoridad de la operación, la cual se entenderá autorizada.  


Ley 1340 de 2009, artículo 9º.

Artículo 2º Ibídem.

El mercado relevante se presenta, en este contexto, como la base utilizada por la SIC para hacer el estudio del impacto económico que podría tener una u otra integración en cada caso concreto. Este permite, entre otras cosas: (i) determinar las barreras de entrada, (ii) establecer el poder de mercado de quienes participan y (iii) calcular la proporción de participación en el mercado. La SIC ha definido mercado relevante como Mercado que afectará la competencia como consecuencia de la operación de integración proyectada. Está compuesto por el mercado producto y el mercado geográfico (GUÍA DE ANÁLISIS DE INTEGRACIONES EMPRESARIALES, pp. 5-6).

Que además cumplan con ciertas características referentes a los activos totales y/o los ingresos operacionales (numerales 1 y  2 del artículo 9 de la ley 1340/09).

LA IMPORTANCIA DEL DIVIDENDO

Por María Paula Peynado Villalba

Abogada de la Universidad de Los Andes. Asociada en GAV Abogados S.A.S. para temas corporativos y contractuales.

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Una de las principales motivaciones para invertir en una sociedad comercial, por no decir la de mayor peso, es la expectativa de recibir un rendimiento por su inversión. El mismo artículo 98 del Código de Comercio, menciona como fin de este contrato la repartición entre los socios y/o accionistas de “las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social”.

Lo anterior no significa que en algunos casos, un política de retención de las utilidades resulte favorable para la entidad, cuando esta última requiera disminuir los costos financieros de los pasivos, o necesite de dichos recursos para constituir reservas de capital de trabajo o que le permitan invertir en proyectos que le puedan generar una mayor rentabilidad; en estos casos, se justifica una política de retención de las utilidades que a la larga resulta favorable a sus accionistas. Sin embargo, cuando la no repartición de las utilidades en una sociedad se vuelve una constante, la inversión por parte de los mismos accionistas o por terceros se desincentiva, y en ocasiones es visto por las autoridades como una medida tendiente a forzar la salida de los minoritarios.

Ahora bien, la no repartición de dividendos no sólo genera consecuencias económicas, sino que se encuentra prohibido por el artículo 150 del Código de Comercio, el cual expresamente menciona que “las cláusulas del contrato que priven de toda participación en las utilidades a algunos de los socios se tendrán por no escritas, a pesar de su aceptación por parte de los socios afectados con ellas”. Esta disposición es de orden público y en consecuencia no puede ser modificada por convenio entre particulares, por tratarse de un derecho consustancial a la calidad de accionista que adicionalmente busca garantizar la convivencia entre los miembros de la sociedad.

En palabras de la Corte Constitucional, “El derecho a la participación efectiva en las utilidades es un derecho patrimonial que se soporta en los derechos constitucionales de propiedad y de libertad de empresa. En consecuencia, la ley no podría autorizar a la asamblea general a extinguir arbitrariamente el dominio del socio sobre el porcentaje de utilidades a que tiene derecho, ni autorizar prácticas arbitrarias o abusivas cuyo resultado evidente fuera la vulneración del derecho del socio minoritario a participar de los beneficios sociales.”

Así, participar en las utilidades es un derecho y no una facultad del accionista, como bien lo señala el numeral segundo del artículo 367 del Código de Comercio , y en esa medida no es renunciable hasta que se hayan decretado las utilidades por el máximo órgano social; anterior a este momento, sólo existe una mera expectativa del socio a percibir utilidades, a la cual no se puede renunciar vía estatutaria o por virtud de un acuerdo de accionistas , así como tampoco se puede renunciar con base en una política o práctica generalizada.

Finalmente, la importancia de los dividendos ha sido reconocida en numerosas ocasiones por la Superintendencia de Sociedades. En sentencia No. 400-44 de 18 de julio de 2014, esta entidad reconoció la falta de efectos jurídicos que tienen las cláusulas estatutarias que priven a un accionista de participar en las utilidades sociales, al aseverar que en la práctica, “una política invariable de retención de utilidades puede producir los mismos efectos que una cláusula leonina”, es decir ninguno por cuanto la sanción para las cláusulas leoninas es la ineficacia de pleno derecho . En el mismo sentido se pronunció esta entidad en oficio 220-228979 de 20 de diciembre de 2013, al concluir que “1. Se tendrán por no escritas las cláusulas del contrato social que priven a los socios o accionistas de recibir utilidades; y 2. Recibir proporcionalmente beneficios sociales de fin de ejercicio es uno de los derechos que el legislador le otorga a quienes ostentan la calidad de socios o accionista”.

Teniendo en cuenta lo anterior, se concluye que una práctica reiterada de retención de utilidades va en contravía del sentido de una sociedad comercial, y atenta contra un derecho esencial de los accionistas o socios, por lo que no se recomienda su implementación en el ente económico de forma indefinida.


Superintendencia de Sociedades, Oficio 220-004778 del 1 de febrero de 2007.

Código de Comercio, ARTÍCULO 379. Cada acción conferirá a su propietario los siguientes derechos: (…) 2) El de recibir una parte proporcional de los beneficios sociales establecidos por los balances de fin de ejercicio, con sujeción a lo dispuesto en la ley o en los estatutos.

Óp. Cit., Oficio 220-004778 del 1 de febrero de 2007.

Lizarazo Vaca, Liana. Nulidad o Ineficacia de las cláusulas abusivas en el estatuto del consumidor. En: Superintendencia de Industria y Comercio (en línea). Disponible en:
http://www.sic.gov.co/drupal/sites/default/files/files/ponencia%20segundo%20encuentro%20autoridades%20jurisdiccionales.pdf

ARTÍCULOS OCTUBRE

Octubre 2016

EFECTOS TRIBUTARIOS DE LOS CONTRATOS DE COLABORACIÓN

Por María Paula Peynado Villalba

Abogada de la Universidad de Los Andes. Asociada en GAV Abogados S.A.S. para temas corporativos y contractuales.

En Colombia, los contratos de colaboración no han sido propiamente definidos por la legislación vigente. Lo anterior, por cuanto este tipo de contratos se han venido desarrollando gracias a los cambiantes fenómenos económicos y administrativos, que requieren de constante actualización y que obedecen a las necesidades económicas de las empresas. En su afán por definirlos, se les ha asimilado con diferentes figuras jurídicas que existen tanto en el ordenamiento jurídico colombiano como en el anglosajón, tales como los consorcios y uniones temporales, por un lado, y los Joint Venture, por el otro.

Por consorcio y/o unión temporal, debemos entender “cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y el contrato” . Para el caso de los consorcios, cada uno de sus miembros será solidariamente responsable por todos los hechos u omisiones que se presenten durante la ejecución del contrato, sean o no de directa responsabilidad de cualquiera de sus miembros. En el caso de las uniones temporales, sus integrantes serán solidariamente responsables por el cumplimiento total del contrato, pero cada miembro será responsable por los incumplimientos parciales que les sean atribuibles, y que den lugar a la imposición de sanciones tales como multas de apremio, penalidades por incumplimiento parcial, etc.; es decir, si un miembro incumplió una parte del contrato y la entidad contratante va a imponer una sanción, solo él, y no todas las partes que conforman la unión temporal, deberá responder.

Por otra parte, por Joint Venture se debe entender “la asociación de personas físicas o jurídicas que acuerdan participar en un proyecto común, generalmente específico (ad hoc) para obtener una utilidad común, combinando sus respectivos recursos, sin formar o crear una corporación, o tener el estatus de una partnership en sentido legal ”.

Compendiando los significados de las mencionadas figuras, se puede concluir que un contrato de colaboración: (i) busca la unión de esfuerzos para desarrollar un objetivo común; (ii) no crea una persona jurídica nueva para el desarrollo de ese objetivo común; (iii) las partes que en él participan reciben una contraprestación por sus servicios y/o aportes; (iv) no requiere de solemnidad alguna para existir, es decir que sin perjuicio de que conste por escrito, para el derecho privado es consensual; y (v) es de tracto sucesivo, lo que significa que está diseñado para que su ejecución se prolongue en el tiempo.

Con esto en mente, se tiene que el contrato de colaboración no es equiparable a las figuras del consorcio o unión temporal, como tradicionalmente se le ha asociado en Colombia, sino que, mientras el primero es la clase, los segundos (consorcios y uniones temporales), en conjunto con las cuentas en participación, los contratos de administración delegada, los joint venture, entre otros, son las especies del mencionado contrato.

Estos contratos de colaboración, cuando no involucran la constitución de una persona jurídica distinta de sus miembros individualmente considerados, tienen en común un beneficio tributario, consistente en el hecho de que no se genera impuesto a la renta en cabeza de la asociación/contrato de colaboración, sino en cabeza de cada uno de los colaboradores, de forma proporcional a su contribución o aporte . Así, los ingresos que se le generen al consorcio (por ejemplo) por la ejecución de un proyecto, no gravarán al consorcio como tal, sino a cada uno de los consorciados en la proporción en que hayan contribuido para su desarrollo.

En sentido similar funciona el impuesto a las ventas (IVA), en cuyo caso la sola celebración del contrato de colaboración no implica la causación del tributo . Debido a que el objetivo de este tipo de contratos consiste en aunar esfuerzos y aportes para la consecución de un objetivo común, es claro que esta actividad no se encuentra incursa en alguno de los hechos generadores que se refiere el artículo 420 y siguientes del Estatuto Tributario. No obstante, es válido mencionar que, si alguno de los participantes en el contrato de colaboración le presta servicios gravados con IVA a su contraparte o a un tercero, esa parte (y no aquellas inmersas en el contrato de colaboración) será la responsable del impuesto a las ventas.

En términos de quiénes son responsables de IVA y retención en la fuente, la situación variará dependiendo del tipo de contrato de colaboración en que se encuentren las partes.

Con relación a los consorcios y las uniones temporales, la legislación tributaria ha clasificado a estas figuras jurídicas como agentes retenedores del impuesto de renta y además ha señalado que si realizan directamente actividades gravadas con el impuesto de IVA, serán responsables de este último .

En cuanto a los otros tipos de contrato de colaboración, la legislación tributaria no regula en cabeza de cuál de las partes del contrato recae la responsabilidad de retención en la fuente y del IVA. Se ha establecido por las autoridades tributarias que, en la medida en que “los contratos de colaboración empresarial no son una persona o entidad diferente de sus miembros, cada uno de los contratantes es responsable de efectuar la retención en la fuente sobre los pagos o abonos en cuenta que realice (…) ”.

Sin embargo, si bien la ley tributaria no establece una regla general para los contratos de colaboración, con respecto a sobre quién recae la responsabilidad de la retención en la fuente y el IVA, esto último se podría deducir por la intención de las partes. Por ejemplo, si se opta por un contrato de cuentas en participación, es claro que el gestor, al ser quien se muestra ante terceros como el prestador de servicios o comercializador de productos, será quien se hará cargo del recaudo del IVA y quien por ende hará las correspondientes retenciones a los individuos que contraten con él.

De igual manera, en los casos de administración delegada, que en esencia constituye un mandato, el administrador-mandatario hace las veces del gestor en un contrato de cuentas en participación. Así, al administrador corresponderá hacer las retenciones del impuesto de renta y ventas a terceros, especialmente si su mandante tiene la calidad de agente retenedor. El mandante solamente practicará la retención en la fuente respecto a los pagos o abonos en cuenta que realice a favor del mandatario por concepto de honorarios. Del mismo modo, el administrador -al obrar en nombre del mandante- es quien debe expedir las facturas y por ende quien cobra y recauda el IVA por los servicios que preste o los productos que venda. Esto último es reafirmado por el artículo 3 del Decreto 1514 de 1998, al señalar que en “los contratos de mandato, las facturas deberán ser expedidas en todos los casos por el mandatario”.

Teniendo en cuenta lo anterior, es procedente concluir que si bien existe regulación tributaria para determinadas especies del contrato de colaboración (consorcio y uniones temporales), para el resto de figuras jurídicas que conforman esta clase las responsabilidades tributarias variarán dependiendo de las circunstancias de cada caso. No obstante, para los contratos de cuentas en participación y administración delegada, la normalidad es que las cargas tributarias las asuman el Gestor y administrador, respectivamente, sin perjuicio de que esto pueda ser modificado por la autonomía de las partes, consultando los lineamentos que sobre el particular haya fijado la DIAN.

Del mismo modo, independientemente de la figura contractual escogida para adelantar un proyecto, es claro que los contratos de colaboración son una alternativa comercial y económicamente viable, ya que a través de ellos se puede optimizar financieramente la caja del proyecto. En términos tributarios, esta figura jurídica es recomendable, en la medida en que no causa mayores costos al proyecto; costos transaccionales que sí se generarían si se constituyera una sociedad para la ejecución del mismo. Lo anterior por cuanto, mientras en un contrato de colaboración no se crea una nueva persona jurídica, la constitución de una sociedad sí implica esta creación, lo que hace a ésta última sujeto del impuesto de renta.

Por lo anterior, los comerciantes suelen abogar por un mayor uso de este tipo de contratos en el ámbito privado, especialmente si se tiene en cuenta los beneficios que su implementación ha traído a la contratación estatal.

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1. Ley 80 de 1993, artículo 7.

2. ARRUBLA PAUCAR, Jaime. Contratos Mercantiles: Contratos Típicos. 8va Ed. Bogotá: Legis Editores S.A., 2015. p. 295

3. Estatuto Tributario. Artículo 18. Renta de los Consorcios y Uniones temporales. <Artículo modificado por el artículo 61 de la Ley 223 de 1995> Los Consorcios y las Uniones Temporales no son contribuyentes del Impuesto sobre la Renta. Los miembros del Consorcio o la Unión Temporal, deberán llevar en su contabilidad y declarar de manera independiente, los ingresos, costos y deducciones que les correspondan, de acuerdo con su participación en los ingresos, costos y deducciones del Consorcio o Unión Temporal.

4. DIAN, Oficio 012420 de 10 de febrero de 2006.

5. Estatuto tributario, artículo 368. Quiénes son agentes de retención. Son agentes de retención o de percepción, las entidades de derecho público, los fondos de inversión, los fondos de valores, los fondos de pensiones de jubilación e invalidez, los consorcios, las comunidades organizadas, las uniones temporales y las demás personas naturales o jurídicas, sucesiones ilíquidas y sociedades de hecho, que por sus funciones intervengan en actos u operaciones en los cuales deben, por expresa disposición legal, efectuar la retención o percepción del tributo correspondiente.

6. DIAN, Oficio 012420 de 10 de febrero de 2006.

7.Ibídem.

CESIÓN DE CUOTAS SOCIALES

Por María del Rosario Suárez Cuervo

Abogada de la Universidad de Los Andes, especialista en gestión Pública e Instituciones Administrativas de la misma Universidad. Asociada Senior en GAV Abogados S.A.S. para temas corporativos y de registros públicos.

Las sociedades de Responsabilidad Limitada, debido a su naturaleza propia de sociedades de personas, tienen reglas especiales para la cesión de cuotas sociales. Esta particularidad ha generado un sinnúmero de cuestionamientos frente materias como: (i) los tiempos en los que se deben surtir las etapas del procedimiento, (ii) los deberes, tanto del cedente como de la administración; y (iii) las “sanciones”, como son vistas por muchos, que aplican legalmente en el caso de no conseguir algún socio o tercero interesado en adquirir las cuotas sociales ofrecidas.

Este escrito se enfocará especialmente en el tercero de los puntos, es decir, en (a) la exclusión del socio cedente y (b) la disolución de la sociedad, con su consecuente liquidación; como soluciones para la salida del socio cedente cuando no existe interés por parte de los demás socios o de potenciales terceros en adquirir las cuotas ofrecidas. No obstante, de manera previa a desarrollar el asunto, encontramos necesario traer a colación dos derechos fundamentales contenidos en los artículos 38 y 58 de la Constitución: la libertad de asociación y la propiedad privada, respectivamente.

El pasado 01 de julio la Superintendencia de Sociedades (Oficio 220-133177), tras haber sido consultada sobre la posibilidad de que se diera una cesión parcial de las cuotas sociales, concluyó que el socio, en su calidad de propietario, tiene plena potestad para ofrecer sus cuotas, bien sea en su totalidad o de manera parcial. La Superintendencia hace un estudio de los artículos 145, 147 y 362 a 367 del Código de Comercio, para finalmente establecer que, mientras el socio cedente cumpla con todos los requisitos establecidos en la ley y los estatutos con respecto a la oferta de sus cuotas, es perfectamente plausible hacer una cesión parcial.

Además de lo anterior, el Oficio señalado hace un recuento de las obligaciones que surgen, tanto para la sociedad como para el socio cedente e, incluso, para un tercero interesado en el procedimiento de cesión de cuotas sociales. En especial, se concentra en el derecho de preferencia en la negociación, el cual implica que el socio cedente debe ofrecer, por medio del representante legal, en primer lugar a los demás socios las cuotas que pretenda ceder. Sobre este particular se hace énfasis en el carácter de orden público de la norma que lo establece.

Por otro lado, sobre los tiempos que otorga la ley para cada etapa del procedimiento, la Superintendencia señala que la Ley contempla oportunidades específicas para:

  • Que los socios manifiesten interés o falta de interés en adquirir las cuotas ofrecidas;
  • La presentación de un tercero por parte del socio cedente.
  • La presentación de un tercero por parte de la sociedad.
  • El perfeccionamiento de la oferta.
  • Las reuniones de la Junta de socios.

Por último, el Oficio advierte que, en ningún caso, el socio cedente está en la obligación de permanecer asociado en contra de su voluntad ad æternum. Entonces, en aquel caso en el que no exista un interés en la adquisición de las cuotas, ni por parte de los demás socios ni por parte de los potenciales terceros, se presenta como primera solución la figura de la exclusión.

Bajo este escenario, la idea consiste en reembolsar al socio cedente su participación social, sea esta total o parcial según la oferta, mediante la disminución del capital (y otras cuentas del patrimonio) con efectivo reembolso de aportes, el cual debe ser aprobado mediante la correspondiente resolución por parte de la Superintendencia de sociedades.

Ahora, si se llegare a presentar un caso en el que la exclusión señalada resultare imposible de llevar a cabo, la Ley también ofrece, como segunda alternativa, la posibilidad de disolver y liquidar la sociedad.

Es importante mencionar que las dos opciones implican una reforma de estatutos debidamente aprobada por el 70 por ciento de las cuotas sociales, en cuya decisión no está facultado a participar el socio cedente. Si ninguna de las dos alternativas es aprobada, se estará ante el incumplimiento de una obligación de hacer y deberá tener como consecuencia lo para ello previsto en la ley; por ejemplo, la iniciación de un proceso ejecutivo en el que un juez de la República determine cuál de las dos opciones se ha de aplicar al caso concreto.

En conclusión, para el caso de una sociedad de Responsabilidad Limitada, cuando un socio desee ceder sus cuotas, no es posible obligarlo a permanecer asociado en contra de su voluntad. Así las cosas, si ningún otro socio o algún potencial tercero está interesado en adquirir las cuotas ofrecidas, la Sociedad tendrá dos posibles soluciones para elegir: (a) excluir al socio cedente por medio de la disminución de capital con efectivo reembolso de aportes y (b) disolver y liquidar a la sociedad. Ahora bien, en el caso de que la Junta de Socios no escoja e implemente alguna de estas soluciones, la sociedad se verá incursa en el incumplimiento flagrante de una obligación de hacer y, por consiguiente, ostentará la legitimidad en la causa por pasiva para el inicio de un proceso ejecutivo.

PROTECCIÓN DE ACCIONISTAS MINORITARIOS COMO LÍMITE A LA DISCRECIÓN DE LOS EMPRESARIOS

Por Mónica Pedraza Rodríguez

Abogada de la Universidad de los Andes, actualmente cursa su especialización en derecho de los negocios internacionales en la misma universidad. Abogada Consultora en GAV Abogados S.A.S.

En procura de un sano desarrollo de la economía, el ordenamiento jurídico colombiano ha otorgado una amplia y razonable discreción a los empresarios en el manejo de sus negocios. Para lograr la materialización efectiva de dicha libertad, el Legislador ha recurrido al uso de distintas herramientas, entre las que se encuentra la limitación de la responsabilidad que se otorga a los accionistas en las sociedades de capital. De esta manera se pretende que la gestión de las actividades comerciales sea llevada a cabo con un nivel de confianza tal que permita eliminar de forma fundada cualquier intervención indebida por parte de los jueces.

En la sentencia del proceso 2014-801-50, la Superintendencia de Sociedades hizo expresa mención de esta libertad empresarial, haciendo especial énfasis en la competencia restringida que tiene esta autoridad, y los jueces de la República en general, en cuanto a la intervención en el manejo de negocios. Así las cosas, la Superintendencia concluyó que existen ciertas limitantes a la libertad de los empresarios y una de ellas se refiere a los derechos de los minoritarios. Sin embargo, el fallo es claro en establecer que solo bajo ciertas circunstancias se puede invocar a la vulneración de los derechos de las minorías como un límite a la discrecionalidad empresarial.

Sobre el particular, la Delegatura para Procedimientos Mercantiles señaló que el solo hecho de que una decisión aprobada por el máximo órgano social resulte en contravía de los intereses particulares de algún o algunos de los accionistas minoritarios no indica per se que deba haber una intervención inmediata por parte del juez.

Por el contrario, el fallo advierte que las limitaciones al ejercicio empresarial son restringidas y que, si bien los derechos de los minoritarios se cuentan como una de estas limitantes, no podrán alegarse para constreñir a los accionistas mayoritarios en el desenvolvimiento de los negocios. Sin embargo, la Delegatura también deja sentado que sí existen situaciones en las que la protección a los minoritarios puede ser motivo para limitar la gestión que se hace de una sociedad por parte de los accionistas mayoritarios. Un ejemplo certero de esta afirmación es, de acuerdo a la sentencia, la expropiación de los accionistas minoritarios.

Para tener claridad sobre la materia, es relevante poner de presente que en asuntos societarios se entiende a la expropiación como el detrimento de los asociados minoritarios que se produce como consecuencia de decisiones tomadas por los accionistas mayoritarios con la venia de los administradores . En estos casos, es decir, cuando un mayoritario esté sacando provecho del control que ejerce sobre la sociedad para expropiar a los minoritarios, la Superintendencia de Sociedades cuenta con una serie facultades legales para interponerse en la discreción del empresario y remediar la situación.


Para mayor información, revisar el boletín sobre expropiación en derecho societario elaborado por el Dr. Guillermo Antonio Villalba.

ARTÍCULOS AGOSTO

Agosto 2016

LOS CRÉDITOS POR LIBRANZA O DESCUENTO DIRECTO

Por Guillermo Villalba Yabrudy - Agosto 2016

Abogado de la Universidad de Cartagena, Colombia, especialista en Derecho Comercial de la Universidad de Los Andes y de Derecho Financiero de la Universidad del Rosario. Socio Principal de GAV Abogados S.A.S

Con ocasión de la reciente expedición del Decreto 1348 del 22 de agosto de 2016, relativo a los deberes de revelación de información y gestión de riesgos en la venta y administración de cartera originadas en operaciones de libranza, hemos considerado oportuno repasar unos conceptos básicos sobre el particular.

Lo primero, tener presente que la libranza en sí misma no es un título valor. La libranza, como lo indica expresamente la Ley 1527 de 2012, es una autorización, impartida por un asalariado o pensionado, al empleador o entidad pagadora, según corresponda, para que realice el descuento de aquella parte de su salario o pensión disponibles, con el objeto de que sean giradas a favor de las entidades operadoras para atender los productos, bienes y servicios objeto de libranza.

Aclaro disponibles, pues por mandato legal los descuentos directos vía libranza proceden siempre y cuando el asalariado o pensionado reciba, cuando menos, el cincuenta por ciento (50%) del neto de su salario o pensión, después de los descuentos de ley.

De esta forma, los descuentos por libranzas tienen dos grandes virtudes, entre otras: 1) Privan al deudor de la discrecionalidad en la priorización de pagos. 2) Los descuentos pueden afectar el salario mínimo legal o la parte del salario declarada inembargable por la ley, eso sí, respetando que el deudor reciba cuando menos el cincuenta por ciento neto de su salario o pensión.

En resumen, la libranza es una autorización de descuento para que el empleador o entidad pagadora, tomen los recursos directamente de la nómina y los giren o transfieran a la entidad operadora con el fin de atender los flujos de pago de uno o varios créditos tomados por el trabajador o pensionado.

Lo segundo, que la libranza en sí misma no es un título valor, por lo que el crédito llamado a ser amortizado a través de este mecanismo deberá instrumentarse en un documento que preste mérito ejecutivo, en la mayor parte de los casos, en un pagaré.

Visto lo anterior, es clara la presencia de los riesgos inherentes a toda operación de crédito, vale decir, que el deudor prepague, o que sea despedido y no consiga empleo durante un tiempo, o el embargo del salario por parte de acreedores con mejor derecho o preferencia, o que el pagador no realice el descuento autorizado durante uno o más períodos, o la existencia de circunstancias que puedan afectar la solvencia de otros obligados en la relación, o en casos extremos que el pagaré no cumpla con los requisitos esenciales para que sea considerado título valor, entre otros.

Por lo mismo, con la expedición del Decreto 1348 del 22 de agosto pasado, entendemos que el Gobierno Nacional procura que los inversionistas en este tipo de cartera sean conscientes de la existencia de estos riesgos, de una parte, y que los agentes en este mercado (originadoras, operadoras, administradores de los créditos, comercializadoras y público en general) adopten prácticas y medidas tendientes a administrarlos, sin alcanzar (por ahora) los niveles propios del sector financiero, para quienes existe la obligación de adoptar un Sistema de Administración del Riesgo Crediticio, SARC, y un Sistema de Administración del Riesgo de Contraparte, SARiC.

Con tales antecedentes, a partir de la entrada en vigencia de este decreto, el vendedor de este tipo de cartera deberá presentar para firma del comprador, y conservación en poder de aquél, (1) un documento en el que declare conocer: Los riesgos anteriores, que la cartera no tiene un rendimiento garantizado, que la operación no cuenta con un seguro de depósito o de crédito, y que es consciente que la fiscalización o supervisión que las distintas autoridades ejercen sobre los intervinientes en la operación no implica certificación ni garantía sobre la solvencia de los mismos; y (2) un acuerdo de confidencialidad en el que se comprometa a manejar con estricta reserva y conforma a los objetivos de la ley y el reglamento, la información que del deudor (principal obligado) en los pagarés libranzas, reciba.

Por su parte el vendedor deberá declarar y entregar al comprador: (1) Una declaración en la que haga constar la inexistencia de conflictos de intereses en las operaciones de libranza objeto de la compraventa; (2) un informe sobre el comportamiento de la cartera durante los últimos tres meses, distinguiendo entre aquella que se negocia con responsabilidad cambiaria y sin ella; (3) la identificación de la existencia de cualquier vínculo entre los  administradores, asociados o cooperados del vendedor, con los administradores, asociados o cooperados  de la entidad a la que adquirió la cartera vendida y el administrador; (4) una copia  del título valor que instrumenta el crédito  libranza comprado; (5) una copia de  la  solicitud   de  crédito   del  deudor; (6)  copia  del  estudio   de  crédito  realizado  por  el originador al deudor, y (7) copia de la historia de crédito  del deudor  expedida  por las centrales de riesgo  autorizadas obtenida  por parte de la entidad  operadora u originador al momento de otorgar el crédito libranza.

Los anteriores son tan solo algunos de los aspectos que trae el Decreto que nos ocupa. Para mayor información, recomendamos escuchar el Pod Cast de este mes, y la lectura integral del Decreto, de la Circular Externa No. 100-000007 del 24 de agosto pasado (que fija un plazo para que comercializadoras y administradoras de créditos de libranza reporten información financiera), y la cartilla expedida por la Superintendencia de Sociedades sobre estas nuevas obligaciones, en los vínculos dispuestos por esta oficina en este boletín.

Apostilla en actas del órgano social y/o órgano de administración: ¿Cuándo es necesario?

Por María Paula Peynado Villalba - Agosto 2016

Abogada de la Universidad de Los Andes. Asociada en GAV Abogados S.A.S. para temas corporativos y contractuales.

De acuerdo con el concepto 220-142290 de la Superintendencia de Sociedades, las actas de  reuniones de Asamblea General de Accionistas,  Junta de Socios o Junta Directiva de sociedades colombianas celebradas en el exterior, no requerirán apostilla o legalización consular (1). Lo anterior, por cuanto la ley no exige este requisito, sino simplemente que las actas cumplan con las formalidades establecidas en la legislación mercantil y con el registro en la Cámara de Comercio del domicilio de la sociedad.

A contrario sensu, las actas de sociedades no domiciliadas en Colombia que resulten de reuniones celebradas en el exterior, sí estarán obligadas a cumplir con el requisito de apostilla y/o legalización, además de las formalidades de registro. Es importante mencionar que las únicas actas de sociedad extranjera que se inscriben en Cámara de Comercio, y que por ende necesitan ser apostilladas, son aquellas que contengan decisiones respecto de la sucursal en Colombia, o que se refieran a reformas de los estatutos de la casa matriz.

Como es de público conocimiento, por medio de las actas se formalizan las decisiones del máximo órgano social (Asamblea General de Accionistas y  Junta de Socios) y/o del órgano colegiado de administración (Junta Directiva). Estos documentos, así como sus extractos y copias, se presumen auténticos (2), lo que significa que no necesitan de presentación personal ante el secretario de la Cámara de Comercio, juez o notario, para tener certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado.

Sin embargo, aun cuando las actas no requieran de presentación personal, sí tienen que cumplir con ciertos requisitos contenidos en los artículos 189 y 431 del Código de Comercio. En esa medida, toda acta de sociedad colombiana debe contener como mínimo: (i) nombre completo de la sociedad; (ii) nombre del órgano social que se reúne (junta de socios, asamblea de accionistas, junta directiva, etc.); (iii) tipo de reunión (ordinaria o extraordinaria); (iv) domicilio, lugar, fecha y hora de la reunión; (v) número del acta; (vi) la forma en que hayan sido convocados los socios/accionistas; (vii) la lista de los asistentes con indicación del número de acciones propias o ajenas que representen; (viii) los asuntos tratados (ix) las decisiones adoptadas y número de votos emitidos en cada caso; (x) las constancias escritas presentadas por los asistentes durante la reunión; (xi) las designaciones efectuadas; (xii) y la fecha y hora de su clausura.

Las actas, y sus copias, que cumplan con el lleno de los anteriores requisitos constituirán prueba suficiente de los hechos que consten en ellas.

De igual manera, los mencionados documentos deberán compendiarse en un libro, el cual estará sujeto a registro en la respectiva Cámara de Comercio, y cada una de las actas que lo integre deberá estar firmada por el presidente y el secretario de la correspondiente asamblea o junta de socios. Cuando las actas no cumplan con estos requisitos, las decisiones contenidas en ellas serán ineficaces por disposición del artículo 433 del Código de Comercio.

Con esto en mente, podemos concluir que las decisiones de reuniones celebradas en el exterior, por los miembros de una sociedad colombiana, no serán ineficaces por el hecho de que las actas que las contengan no sean apostilladas o legalizadas. Dichas decisiones sólo serían ineficaces si se omitiera en el acta alguna de las formalidades previamente mencionadas.

Ahora bien, tratándose de las actas de una sociedad extranjera con sucursal en Colombia, es procedente decir que si éstas no estuvieran apostilladas y/o legalizadas, la sanción sería la no inscripción de estos documentos en la Cámara de Comercio del domicilio de la sucursal, y por ende la inoponibilidad a terceros.

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(1) La apostilla y legalización tienen el mismo efecto: legalizar la firma de un funcionario público, la cual debe estar registrada en la base de datos del Ministerio de Relaciones Exteriores. Con la apostilla o legalización se certifica la firma del funcionario público, mas no se certifica o revisa el contenido del documento. Se habla de apostilla cuando el país en el cual ésta surtirá efectos, es parte de la Convención sobre la Abolición del Requisito de Legalización para Documentos Públicos Extranjeros de la Haya de 1961. Por otro lado, se habla de legalización cuando el país en el cual ésta surtirá efectos no pertenece a dicha convención. Tomado de: http://www.cancilleria.gov.co/content/apostilla-y-legalizacion

(2) Ley 1429 de 2010, articulo 42.

PRESENTACIÓN DE INFORMACIÓN PERIÓDICA EN PROCESOS DE REORGANIZACIÓN Y REESTRUCTURACIÓN

Por Mónica Pedraza - Agosto 2016

Abogada de la Universidad de los Andes, actualmente cursa su especialización en derecho de los negocios internacionales en la misma universidad. Abogada Consultora en GAV Abogados S.A.S.

El pasado 12 de agosto la Superintendencia de Sociedades publicó en su página web las Circulares Externas 100-000005 y 100-000004, en las que se consignan los requisitos y plazos para el envío periódico de información financiera a esta Autoridad por parte de aquellas personas jurídicas que estén obligadas a hacerlo. Esto es, aquellas que, haciendo parte del ámbito de competencia de esta Superintendencia, se encuentren en procesos de reorganización o reestructuración empresarial, según sea el caso.

Previo a la breve exposición del contenido de las Circulares mencionadas, es fundamental dejar sentado que, en ambos casos, el primer informe que se debe presentar corresponde al corte a 30 de junio de 2016 y el plazo para su presentación, improrrogable, vence el 16 de septiembre del mismo año.

Circular externa 100-000005 del 08 de agosto de 2016: presentación de información trimestral en procesos de reorganización empresarial.

Para el caso de la reorganización, la Superintendencia de Sociedades fundamenta la solicitud trimestral de información financiera en el numeral 1° del artículo 5 y en el numeral 5° del artículo 19 de la Ley 1116 de 2006.

Con base en lo anterior, las sociedades, empresas unipersonales y sucursales de sociedades extranjeras que se encuentren admitidas a un proceso de reorganización (en trámite o en ejecución), están obligadas a cumplir con la obligación de proveer información en los términos que se señalan en la Circular 100-000005.

Con el fin de homogenizar el reporte de dicha información, esta se deberá presentar con corte a los meses de marzo, junio y septiembre de cada año, a partir de la fecha de admisión de la reorganización. Valga señalar que no se incluye en este requerimiento la información correspondiente al trimestre en el que se da inicio al mencionado proceso. Por otra parte, las cifras deben ser diligenciadas en miles de pesos.

Los plazos para presentar la información financiera en el Informe, denominado "Acuerdos de Recuperación", son los siguientes: (i) del 1 de enero al 31 de marzo, los cinco primeros días hábiles de mayo; (ii) del 1 de enero al 30 de junio, los cinco primeros días hábiles de agosto y (iii) del 1 de enero al 30 de septiembre, los cinco primeros días hábiles de noviembre.

Por otro lado, los estados financieros de fin de ejercicio tendrán un trato diferenciado y continuarán regulándose como hasta el momento, es decir, de acuerdo a la circular externa que se emite cada año para este propósito. 

En la Circular se advierte que los plazos otorgados son perentorios. Así las cosas, su inobservancia dará lugar a las sanciones pertinentes, conforme a lo previsto en el numeral 3° del artículo 86 la Ley 222 de 1995 y en el artículo 90 del Código Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Finalmente, es clave tener presente que este requisito solamente se entenderá cumplido cuando se aporten, en los dos días hábiles siguientes a la presentación del Informe, todos los documentos adicionales a los que hace referencia el numeral 5 de la Circular en comento.

Circular externa 100-000004 del 08 de agosto de 2016: presentación de información periódica en acuerdos de reestructuración

Para el caso de las personas jurídicas sujetas a la esfera de competencia de la Supersociedades que, de acuerdo a la ley 550 de 1999, se encuentren en proceso de negociación o de ejecución de un acuerdo de reestructuración, esta Entidad sustenta sus facultades para la solicitud de información en los artículos 83, 84 y 85 de la Ley 222 de 1995, los numerales 2 y 3 del artículo 7 del Decreto 1023 del 18 de mayo de 2012 y en la Ley 1445 de 2011.

En este contexto, el Informe, denominado también "Acuerdos de Recuperación", se presentará una sola vez al año, con fecha de corte a 30 de junio, y plazo de presentación establecido en los 5 primeros días hábiles del mes de agosto. Tal como en el caso de la reorganización, la información se deberá presentar en miles de pesos.

Además, los documentos adicionales a los que se refieren los literales c y d del numeral 3 de la Circular externa 100-000004, sin los cuales este requisito no se entenderá cumplido, se deben presentar en los siguientes plazos: (i) del 1 de enero al 31 de marzo, los cinco primeros días hábiles de mayo; (ii) del 1 de enero al 30 de junio, los cinco primeros días hábiles de agosto y (iii) del 1 de enero al 30 de septiembre, los cinco primeros días hábiles de noviembre.

En este punto es válido resaltar que, frente a la obligatoriedad de los plazos (incluidas las sanciones correspondientes) y a los estados financieros de fin de ejercicio, la Circular 100-000004 hace las mismas advertencias previamente mencionadas.

Ver Circular-100-0000005

Ver Circular-100-0000004

ARTÍCULOS JULIO

Julio 2016

EL ARTÍCULO 25 DE LA LEY 222 DE 1995 DESDE LA PERSPECTIVA DEL MINORITARIO

Por Mónica Pedraza - Julio 2016

Abogada de la Universidad de los Andes, actualmente cursa su especialización en derecho de los negocios internacionales en la misma universidad. Abogada Consultora en GAV Abogados S.A.S.

La Superintendencia de Sociedades, en reciente pronunciamiento (Sentencia del proceso 2014-801-50), trató el tema de un vacío legal que se presenta en Colombia en materia de protección a los accionistas minoritarios. Este vacío normativo se relaciona con los eventos en los que, por actos de la administración, se desvían de manera irregular activos de la Sociedad. Ante estas situaciones, en principio, se debería aplicar el artículo 25 de la ley 222 de 1995 (1). Sin embargo, dado que esta norma exige aprobación mayoritaria de la Asamblea General de Accionistas, en aquellos casos en que haya un accionista controlante sin interés dicha aprobación, el minoritario no tendrá forma de iniciar el procedimiento.

Frente al asunto, la Delegatura para Procedimientos Mercantiles señaló expresamente que en un caso como el mencionado, el accionista minoritario no podrá reclamar los perjuicios, ni para sí mismo (pues no le corresponde), ni a nombre de la Sociedad. Así las cosas, la acción social de responsabilidad, de la manera como está planteada hoy en día en la ley, se queda corta en cuanto a la protección de estos accionistas. Esta situación implica que, “[el] accionista minoritario no parecería tener mayores posibilidades de contrarrestar la expropiación concertada entre los administradores y el accionista controlante de una compañía”.

Lo anterior se explica en la medida que, al ser la Sociedad quien sufre el detrimento patrimonial, mal haría un tercero inversionista (que bien puede sufrir perjuicios indirectos) en solicitar la indemnización. Así, entonces, la acción consagrada en el artículo 25 se supedita a la aprobación por parte de la mayoría de la Asamblea, de una decisión que, en palabras de la norma “corresponde a la compañía”. Un solo accionista no tiene la legitimidad en la causa para iniciar un proceso de este talante. El accionista tampoco puede iniciar una acción directa, en vista que los perjuicios no los sufre él directamente, valga la redundancia.

En la sentencia citada se sugiere como solución el otorgamiento a los minoritarios de las vías legales para poder ejercer la mencionada acción cuando los mayoritarios no la aprueben, por estar interesados en la desviación de los recursos. Sobre el particular, explica que el proyecto de ley No. 19 de 1993 incluía la posibilidad para cualquier socio de iniciar la acción cuando esto no se hubiera llevado a cabo por el procedimiento inicialmente previsto. Sin embargo, a lo largo de los debates legislativos esta potestad desapareció de la norma.

En todo caso, la Superintendencia ha reconocido históricamente la importancia de la protección de los accionistas minoritarios pues no hacerlo implicaría, entre otras cosas, “la renuencia a asumir posiciones minoritarias” e, incluso, “la desprotección de minoritarios también podría deprimir los índices de crecimiento económico de un país en la medida en que las asociaciones mercantiles se producirían principalmente entre personas ligadas por vínculos de parentesco, con la esperanza—con frecuencia vana—de que esas relaciones filiales se convirtieran en un obstáculo moral para evitar la expropiación”.

Entonces, la Sentencia propone como posibles soluciones para estos casos: (i) cuando no se haya aprobado la acción del artículo 25 por una decisión intencional del mayoritario de permitir la desviación se puede hacer uso del abuso del derecho, (ii) recurrir al principio de buena fe consagrado en los artículos 83 de la Carta Política, 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio, (iii) acudir al régimen de conflictos de interés consagrado en el numeral 7 del artículo 23 de la ley 222 de 1995, cuando esto sea aplicable (2).

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(1) La acción contenida en el artículo 25 de la ley 222 permite a la Sociedad reclamar la indemnización de los perjuicios generados por sus Administradores, siempre que estos se produzcan en violación de los deberes de estos últimos.

(2) La Sentencia afirma para estos eventos: Como la apropiación de recursos sociales suele suponer la celebración de negocios jurídicos entre la sociedad, el controlante, los administradores y personas vinculadas a éstos, podría invocarse el régimen en cuestión para controvertir la validez de tales operaciones.

El Derecho de Información de los Administradores

Por María Paula Peynado Villalba - Julio 2016

Abogada de la Universidad de Los Andes. Asociada en GAV Abogados S.A.S. para temas corporativos y contractuales.

La calidad de administrador de una sociedad se predica del individuo u órgano colegiado que se encarga de ejecutar actos de gobierno, actos de supervisión y actos de rendición de cuentas (1), siendo los primeros los más importantes.

Por actos de gobierno se debe entender la toma de decisiones informadas y razonadas, que influyen en la dirección del ente societario, y por tanto determinan la productividad económica de la empresa. En la medida en que este poder decisorio recae sobre los órganos de administración (2), es necesario que estos no sólo cuenten con una serie de deberes reglamentados legal (3) y estatutariamente, sino también con unos derechos específicos, dentro de los cuales sobresale el derecho de información.

El derecho de información se ha entendido como aquella “necesidad de los administradores de contar con la suficiente ilustración que les permita enterarse real y satisfactoriamente de la situación de la sociedad, y así poder adoptar las decisiones que estimen pertinentes” (4). Hoy en día, este derecho no se encuentra regulado por la legislación mercantil, motivo por el cual se desconoce con certeza los parámetros que tienen los administradores al momento de ponerlo en práctica.

En principio, se ha equiparado el derecho de información de los administradores con el derecho de inspección de los socios/accionistas. Por este último, debe entenderse la facultad que tienen los miembros de la sociedad de conocer, dentro de los límites de la ley, el funcionamiento y desarrollo de la empresa .

Al igual que el derecho de información, el derecho de inspección es esencial e indelegable para los socios/accionistas; pero, a diferencia del primero, el derecho de inspección no está exento de limitaciones legales en cuanto a su ejercicio. En esa medida, los artículos 379 # 4 del Código de Comercio y 48 de la Ley 222 de 1995, establecen que el mencionado derecho sólo podrá ejercerse “dentro de los 15 días hábiles anteriores a la asamblea ordinaria de accionistas”, y además no podrá extenderse a “los documentos que versen sobre secretos industriales o documentos que de ser divulgados pueden ser utilizados en detrimento de la sociedad”(6).

Ahora bien, como ya se mencionó, respecto al derecho de información estas restricciones no existen legalmente, sin embargo las mismas se pueden incluir en los estatutos de la sociedad o en el reglamento que elabora la junta directiva sobre su propio funcionamiento (7). Con esto en mente, se deduce que, en principio, el derecho de información es absoluto para los administradores -es decir que se puede ejercer en cualquier momento y sobre todo tipo de documentos- a menos que este sea regulado por vía estatutaria.

Es importante resaltar, que a pesar de poder ejercerse el aludido derecho en todo momento y sobre todo tipo de material, esta capacidad sólo la tiene la junta directiva como órgano colegiado de administración, y no sus miembros individualmente considerados. Así lo han reiterado los Oficios EX 00635 de 16 de enero de 1987 y 33850 de junio 9 de 1995 de la Superintendencia de Sociedades, cuando en ellos se menciona:

“Es obvio que para el cabal desempeño de sus funciones y el cumplimiento de las obligaciones, la Junta Directiva debe tener fácil acceso a la información necesaria. Por lo tanto, si para llevar a efecto su tarea es indispensable la inspección y revisión de los libros o papeles de la sociedad, debe por consiguiente permitírsele en cualquier tiempo tal posibilidad. Es de anotar, que la atribución en mención, debe adelantarla el referido órgano Administrativo como tal, (…) pero en modo alguno puede un Miembro de la Junta Directiva de manera independiente al citado órgano, inspeccionar los libros y demás papeles sociales de la compañía, actuando en forma ajena, por cuanto la Junta Directiva al ser un órgano colegiado debe proceder como tal”.

En este sentido, es claro que si un miembro de la Junta Directiva quisiera examinar un documento de la sociedad, lo tendría que hacer a través de este órgano colegiado, y sólo si este último decidió que procede dicha revisión para el cabal cumplimiento de sus funciones.

Finalmente, a manera de conclusión se recomienda a las sociedades no limitar excesivamente el derecho de información, dado que, como lo ha señalado la doctrina comparada , este derecho es consustancial al ejercicio de la función de los administradores, por lo que si estos no cuentan con la información necesaria, no estarán en capacidad de tomar las decisiones que más convengan al progreso de la sociedad.

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(1) Bermúdez Gómez, Hernando. Responsabilidad de los administradores de las sociedades. (online). Bogotá, 7 de marzo de 2013. (citado el 6 de julio 2016). Disponible en: www.javeriana.edu.co/personales/hbermude/ensayos/resadd.doc
(2) Ley 222 de 1995, Art 22. ADMINISTRADORES. Son administradores, el representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones.
(3) Ley 222 de 1995, Art 23.
(4) Superintendencia de Sociedades, Oficio 220 – 3036 de 21 de enero de 2000.
(5) Ibídem. 
(6) Como por ejemplo documentos contentivos del Know – How de la empresa.
(7) Superintendencia de Sociedades, Oficio 220-043858 Del 06 de Mayo de 2013. Mateo Villa, Iñigo. No puede limitarse a los administradores el acceso a la información social. (online).  20 de enero de 2009. (citado el 6 de julio de 2016). Disponible en: http://www.legaltoday.com/practica-juridica/mercantil/registral/no-puede-limitarse-a-los-administradores-el-acceso-a-la-informacion-social-rdgrn-de-4-de-mayo-de-2005#contenido

EL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO, LAS FIRMAS DE ABOGADOS Y LAS CÁMARAS DE COMERCIO

Por Juan Pablo Quintero Rodríguez - Julio 2016

Abogado de la Pontificia Universidad Javeriana de Bogotá, especialista en Derecho de Sociedades en la misma universidad, y admitido para el programa de maestría en leyes (LL.M) de Northwestern University Pritzker School of Law. Asociado para litigios en GAV Abogados S.A.S.

El 1 de enero de 2016 entró en vigencia, en la integridad del territorio colombiano, la totalidad del cuerpo normativo de la Ley 1564 de 2012, también llamada como el Código General del Proceso, significando verdaderos cambios procedimentales respecto de su norma precedente, el Código de Procedimiento Civil.

Las mencionadas modificaciones no se limitaron a regular la oralidad (ésta ya había sido introducida en la Ley 1395 de 2009), o simplificar y actualizar el régimen probatorio, sino que también se incluyeron innovaciones muy importantes al régimen de otorgamiento de poderes, lo cual terminó permeando el procedimiento jurisdiccional y administrativo colombiano.

El artículo 66 del Código de Procedimiento Civil había sido modificado por última vez en el año 1989, manteniéndose la línea de que los poderes, fueran especiales o generales, debían conferirse exclusivamente a abogados personas naturales, en el contexto de un proceso judicial. En contraposición, las firmas de abogados (estudios jurídicos, bufetes, etc.) constituidas como sociedades comerciales o civiles, no tenían mayor relevancia dentro de un litigio, y eran vistas más como un vehículo de mercadeo de los profesionales del derecho, y un instrumento idóneo para regular la cooperación y colaboración entre dichos profesionales.

Sin embargo, ante la proliferación de las sociedades comerciales dedicadas a la prestación de servicios jurídicos en los últimos tiempos, y la facilidad de constitución de éstas (al menos en el caso de las Sociedades por Acciones Simplificadas), el Código General del Proceso trajo la posibilidad de que el Cliente pueda conferir poderes generales y especiales a las personas jurídicas prestadoras de servicios jurídicos, pudiendo actuar dentro del proceso cualquier abogado que obre como tal en el Certificado de Existencia y Representación legal de la firma.

Lo anterior, trae como beneficio que el Cliente tendrá la tranquilidad de que cualquiera de los abogados de la firma pueda actuar dentro del proceso, y en consecuencia tener una mayor garantía de una adecuada representación dentro del litigio, no dependiendo únicamente de dos o tres personas naturales.

A fin de que esta posibilidad sea una realidad en Colombia, el mismo artículo 75 del Código General del Proceso instruyó a las Cámaras de Comercio de Colombia para que se sirvieran inscribir a los abogados de las firmas. Nuestra firma, al indagar en la Cámara de Comercio de Bogotá, encontró que este procedimiento ya lo pueden efectuar las firmas de abogados, a pesar de que éste no se encuentra detallado en su página web. El procedimiento de inscripción de los abogados resulta muy similar al de los representantes legales, miembros de juntas directivas, o revisores fiscales, para lo cual, al menos en Bogotá, los Clientes ya podrían comenzar a otorgar los poderes especiales y generales a las firmas que les suministran los servicios legales.

De lo anteriormente expuesto, no cabe duda que el cambio en lo concerniente al otorgamiento de poderes, provocará mayores incentivos a formalizar la actividad de prestación de servicios jurídicos en Colombia, pondrá más responsabilidad en las firmas de abogados, y en todo caso brindará mayor confianza en este mercado que ha sufrido de un alto desprestigio en los últimos tiempos. Enhorabuena.

EXPROPIACIÓN DE ACCIONISTAS MINORITARIOS

Por Guillermo Villalba Yabrudy - Julio 2016

Abogado de la Universidad de Cartagena, Colombia, especialista en Derecho Comercial de la Universidad de Los Andes y de Derecho Financiero de la Universidad del Rosario. Socio Principal de GAV Abogados S.A.S

En el contexto societario, el término expropiación es usado para referirse a aquellas situaciones mediante las cuales los accionistas mayoritarios (o entidades vinculados con éstos), con la anuencia de los administradores, celebran operaciones con la sociedad que les reportan un beneficio económico personal a ellos, a expensas del interés social, y en detrimento de los otros asociados que no participan en la negociación.

Como ejemplo de lo anterior, tenemos el de un socio o accionista controlante que se lucra a título personal por la realización de una compraventa con la sociedad que no consulta las condiciones del mercado, como si la operación se realizara con terceros independientes, sino que está muy por encima (i.e. la compra al controlante de un activo por un precio sustancialmente superior al comercial), o por debajo (la venta de un activo social al controlante por un precio irrisorio, materialmente inferior a su avalúo), o incluso, la entrega a título gratuito y sin una causa financiera razonable de activos sociales (donación o comodato). Todas estas operaciones que le representan a la sociedad un deterioro en su patrimonio, que si bien perjudica a todas las personas que detentan participaciones en la entidad, incluido el controlante, el daño lo soportan principalmente los asociados que no son parte en la operación.

En estos casos, en los que los controlantes se valen de sus tratos con la sociedad para recibir anticipadamente una porción de la plusvalía generada por el cumplimiento de la actividad social o, para apropiarse en forma irregular de activos de propiedad de la compañía, se considera que los asociados que no participaron en esa operación fueron expropiados, a lo menos parcialmente, de un retorno sobre su inversión en el fondo social.

No sobra anotar que este tipo de actuaciones requiere de la participación de los administradores sociales, quienes muchas veces cohonestan dichas actuaciones. Esto, atendiendo la relación de dependencia con los socios o accionistas mayoritarios con capacidad para removerlos en cualquier momento, subordinación que puede comprometer el juicio objetivo de aquellos funcionarios en el curso de una operación determinada.

De ser este el caso, habría un conflicto de interés simultáneo, tanto en el controlante como en el administrador, que deberá ser resuelto siguiendo los lineamentos que sobre conflictos de interés fijan la Ley 222 de 1995 y el decreto 1925 de 2009, y las reglas de gobierno corporativo que a nivel estatutario, de acuerdo de accionistas o de código o manual interno se hubieren dictado.

Consideramos prudente regular estas situaciones a nivel de los estatutos, o del manual de gobierno corporativo, en la medida en que resulta de vital importancia para toda sociedad evitar, y llegado el caso resolver extrajudicialmente este tipo de situaciones. Evitando así las declaraciones (nulidad) y sanciones propias de las instancias judiciales y administrativas, que además de desgastar a la administración y a los órganos sociales, suelen menoscabar la affectio societatis de los asociados, y de la mano de esta, la continuidad del ente social.